论德国民法中的积极侵害债权-精选文档.docVIP

论德国民法中的积极侵害债权 　　积极侵害债权是德国民法学界为弥补旧有给付阻碍法的不足而提出的理论。作为第三种违约形态，主要包括不良履行主给付义务、违反附随义务和拒绝给付三种义务类型。2002年的德国债法改革，通过引入违反义务概念，将积极侵害债权理论的内容融入新债法，但却拒绝将积极侵害债权作为一种独立违约形态。这表明在统一的违反义务概念之下，积极侵害债权理论已失去了其原有位置。 　　苑书涛(1973―)，男，法学博士，西南政法大学民商法学院副教授、硕士研究生导师，西南政法大学市场交易法律制度研究基地成员，主要研究方向为民商法学：谢雪凯(1987―)，男，西南政法大学硕士研究生，主要研究方向为民商法学。(重庆 401120) 　　2002年1月1日生效的德国《债法现代化法》(Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts)(以下简称“新法或新债法”)对近百年的《德国民法典》进行重大修订，重塑债务关系法的理论体系(以下所称“旧法或者旧债法”，特指《德国民法典》修订前的债务关系法)。此次修订试图将民法典实施两年即被发现的立法漏洞“积极侵害债权理论”从传统的判例补充位置整合到债法理论体系中，从而在形式上符合给付阻碍法体系完整的要求。由于《债法现代化法》的修订目标是适应欧盟有关指令的要求，修订基调又定位于“简单、明了、安全”[1]，因而立法者对给付阻碍制度的重塑采取了《联合国国际货物销售公约》(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，简称CISG)的相关规定，引入“违反义务”(Pflichtverletzung)作为上位概念统领给付阻碍体系。然而，对于积极侵害债权理论而言，虽通过法定化方式融合在债务关系法之中(参见《德国民法典》第280-282条)，却并未像给付不能和给付迟延那样获得明文的规定，仅仅隐藏在“违反义务”的概念群之中。 　　一、积极侵害债权理论的演进 　　积极侵害债权(P.F.V，Positive Forderungsverletzung)系指一切违反由债务关系产生的，既非不能亦非迟延的义务的行为。[2](P313)其前身乃积极侵害契约(P.V.V，Positive Vertragverletzung)，最初由德国律师Staub为弥补德国旧债法中给付阻碍法(Leistungsstrung，又被译为违约法)的漏洞而提出。德国旧有债法理论深受牟姆森的影响，认为所有形式的履行不当都可以归结为给付不能或给付迟延，并以此为出发点确定了给付不能在整个德国民法违约法中的核心地位，将其作为调整违约法律关系的出发点。但Staub在《论积极侵害契约及其法律效果》一文中列举了德国民法实施后实务上发生的14个不构成给付不能和给付迟延的特殊案例，并分析这些案例后认为，债务人应有不为而仍然为之，即以积极作为侵害契约。[3](P70-71) 　　该理论一经Staub提出，就受到德国帝国法院的重视。在1902年的砂石案中，承包商将砂石用于修桥和附近的道路，改变了计价依据，从而不适当地扩大了债务人的义务。但承包商的行为并不构成给付不能或者迟延。最后帝国法院采Staub的见解，认为因契约被侵害，致使契约目的达成受到侵害，应类推适用双务合同关于给付不能或给付迟延的规定，并最终判决供应商可解除合同。[4](P114-115)而在毒马案中，出卖人按约定交付有传染病的马给买受人。这时买受人既不能按照给付不能和给付迟延的规定，请求损害赔偿，又不能依据买卖合同标的物的瑕疵担保责任要求赔偿，因为这匹马本身康复了。[5](P114)最后帝国法院认为出让人违反依诚实信用原则而产生的附随义务，构成积极侵害债权，应承担损害赔偿责任。至此，积极侵害债权作为一种新的独立违约形态，已被德国民法学说和判例确认为给付阻碍中除给付不能和给付迟延外的第三种类型。通说认为，对于各种积极侵害债权之行为，应类推适用给付不能和给付迟延的规定(即德国旧债法第280条、第286条、第325条、第326条的相关规定)，债权人可请求赔偿损失。 　　但关于应如何确定该违约形态类型的名称学界却一直存在争论。Staub最初使用“积极侵害契约”的名称，但现今德国学界更多地使用“积极侵害债权”，盖因该第三种违约形态所定义的类型已远超出契约义务的范围，还包括其他法定债之关系所生之义务违反。[5](P170)但对于积极侵害债权概念，也有学者提出不同意见。梅迪库斯教授特别指出，“积极”一词并不准确，因为债权人的消极行为也在考虑之内。[2](P312)这一违约形态的称谓之辩，实际上也反映了积极侵害债权的定位问题。积极侵害债权理论是为弥补德国给付阻碍法的不足而产生的，这