实质法治与形式法治.docx

从形式法治到实质法治的转变 金国坤 六年前，国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》）, 提岀了经过十年左右基本建成法治政府的U标。法治政府不仅意味着行政行为必 须有法定依据，不越权，不失职，不滥用权力，而且要求内容合理、程序正当， 将公平正义作为衡量法治水平的首要标准。六年来，各级政府严格按照《纲要》 的要求，正在实现着从形式法治到实质法治的转变。 一、 形式法治与实质法治的本质区别 1989年我们建立了行政诉讼制度，人民法院对行政机关的行政行为进行合 法性审查，但这种审查仅仅局限在行政行为的形式合法性上，只要有法律、法规 的依据，行政行为便是合法有效的。至于法律、法规本身是否符合法的精神，法 院无权进行审查。在此种情况下，披着合法性的外衣，公平正义的原则可能被无 情地践踏，有时可能演变为“法制下的新专制良法之治是法治的真谛所在。 要实现良法之治，法律本身应当是人民意志的体现而不是行政意志的体现，更不 是部门利益的体现，法律要保护公民的权利。惟有此，公平正义才能实现。法律 保留原则便是良法之治的保障。根据我国《立法法》的规定，限制人身自山的強 制措施和处罚，对非国有财产的征收，应当山全国人大制定法律，行政法规没有 法律的授权不能逾越。基于这样的立法权保留，《城市流浪乞讨人员收容遣送办 法》得以废止，《城市房屋拆迁管理条例》因与《物权法》相违背而引起要求修 改的广泛呼声，劳动教养制度的合法性也被质疑。 在形式法治面前，行政机关寻找的仅仅是一种法律依据。没有法律.法规 和规章的规定，行政机关固然不得增加公民负担，剥夺和限制公民权利，但只 要找到法律依据，行政行为便是合法的。在贯彻《行政许可法》的过程中，法律 为行政许可设定了严格的主体、条件和程序，根据《行政许可法》的精神，原来 山各部门实施的一大批审批项U属于取消之列，如手机生产牌照制度，但有关部 门采取了规避法律的做法，将许可纷纷改为了核准、非行政许可的审批、登记、 备案，尽管其核准、登记的程序与许可无异，但山于没有用“许可”两个字而置 身于《行政许可法》的规范之外。就北京市一而再、再而三地实行尾号限行的交 通管制措施是否合法进行的论争中，从形式合法性上而言，显然，《道路交通安 全法》和《北京市实施〈大气污染防治法〉办法》赋予了其采取包括限制时间通 行的管制措施的权力。但问题是，在建设法治政府，全面推进依法行政的今天， 对政府行政行为的要求再也不能简单地满足于形式合法性了，行政行为不仅形式 上要合法，而且实质上要符合法律的精神，体现法律的意图，保护公民的权利。 二、 实质法治的基本要求 对政府的行政行为而言，实质法治意味着除了要有法律、法规.规章依据 之外，还必须符合以下三个方面的要求。 一是行使自由裁量权应当符合法律目的。法律授予的权力只有在法定悄形出 现的情况下才能行使，实施行政行为的U的应当与法律规定的U的相一致。如《北 京市实施〈大气污染防治法〉办法》授权“市人民政府可以根据大气环境质量状 况，在一定区域内对机动车采取限制车型、限制时间行驶的交通管制措施S污 染程度是采取这一措施的事实依据。如果不考虑具体情况的变化而采取一刀切的 执法方法，从高限或者低限掌握执法的幅度，虽然在法定职权范围内，也是滥用 自山裁量权的表现，借此法授予的权力实现他法规定的U的更是不正确适用法 律、法规表现。为指导行政机关正确行使自由裁量权，确保行政处罚的公平、公 正性，北京市城管执法系统试行《实施行政处罚自山裁量权办法》，根据违法地 区、情节轻重等加减系数，予以违法者额度不同的罚款。执法人员根据公式计算 罚款数额：罚款数额二罚款基数X （基准系数+区域系数+情节系数+变量系数）， 此举有效地解决了相同情况不同处罚、不同情况相同处罚的问题。 二是行政决策的内容合理。《纲要》要求，行政机关为达到LI的所采取的措 施和手段应当必要、适当；可以采用多种方式实现行政U的的，应当避免采用损 害当事人权益的方式。行政机关实施行政行为应兼顾行政LI标的实现和保护相对 人的权益，如果为了实现行政口标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使 这种不利影响限制在尽可能小的范圉和限度。在大规模的城市化进程中，一些地 方政府打着公共利益的幌子，进行危旧房改造，建设公共广场和地标性建筑，对 原住民的房屋进行强制拆迁。这些行为，需要考虑两点，是不是真的是大多数老 tr姓所需要的，即使是公共利益的需要能否换一种方式。正处在三审过程中的《行 政强制法》（草案）试图规定，采用非强制手段可以达到行政管理的的，不得 设定和实施行政强制。法治要求保护公民权利，从法治的原则出发，行政决策首 要考虑的不是行政成本最低、公共利益最大化，而是对公民权利的损害最小。 法治的主体是人民而不是政府，法治政府必须从替民作主转变为让