托依布纳的反思性的法社会学理论的价值和作用研究-法社会学论文-社会学论文.docxVIP

托依布纳的反思性的法社会学理论的价值和作用研究-法社会学论文-社会学论文 ——文章均为WORD文档，下载后可直接编辑使用亦可打印—— 　　摘要：托依布纳的反思性的法社会学理论以独特的理论视角解答了法律与社会的关系问题。反思性的法社会学脱胎于复杂性碎片式发展的西方现代社会结构, 与复杂化正在进行中的转型期中国社会结构有诸多不同。借鉴托依布纳法社会学理论的问题意识来重述具有中国品格的法社会学理论, 既要充分考虑转型中国功能尚未完全分化的社会结构特征, 又要谨慎对待法治改革中信息和动力的缺乏等法律构造问题:在法学研究的认识论上, 坚持封闭优先, 兼顾开放;在法律实践的方法论中, 坚持功能优先, 兼顾功效。 　　关键词：贡塔托依布纳; 反思性的法; 社会-法律共变; 自创生系统; 中国法治;  　　引言 　　德国学者贡塔托依布纳被视为卢曼社会系统理论的继承者和修正者, 他在卢曼功能-结构主义的一般社会系统理论基础上发展社会系统论法学, 并且在哈贝马斯和诺内特-塞尔兹尼克等人的理论基础上阐发反思性的法这一全新的现代法律理想类型, 并尝试以此调整功能分化社会的子系统。对于法律对社会调整的失灵现象, 以往法社会学理论的解决方案是在法律与社会这对法社会学基本范畴间二选一, 而托依布纳却将法律与社会构建为盲目的双重进化关系。通过理论重构, 法律的社会调整失灵难题就被转换为一个新问题, 即现代法律的调整目标能与社会和法律的共同进化相协调吗?托依布纳的回答是肯定的。 　　实际上, 转型期中国社会法治建设过程中的疑难杂症, 有通过反思性的法进行社会调整的可能性。国内一些学者也曾提出反思性法学和反思性法制现代化等全新理论概念, 但遗憾的是这些研究未能对西方理论脉络和中国社会现实进行细致考察, 因而无法对所谓现代化范式进行深入解读。概言之, 托依布纳反思性的法为代表的法社会学理论最主要的特征, 即牺牲法律稳定规范性预期的功能, 以增加法律调整社会现实的功效。在社会-法律共变模型中:社会子系统是运行封闭和认知开放的, 存在大量可被调整的机会结构;通过反思性的法这种新型法律结构, 现代法律的社会调整成为可能。 　　那么, 这种共变模型是如何实现社会-法律非规范性的共同进化的?这种共变模型能否在社会-法律的交互中指导转型期中国法治实践?笔者将通过对托依布纳法社会学理论的问题提出、共变模型的动力学 (实现可能) 和阻力学 (理论局限) 以及该理论的应用实践可能性进行分析, 从而为中国理论对西方理论的借鉴提供参考。 　　一、反思性的法的问题及其主要内容 　　(一) 现代社会的特征 　　在功能分化的现代社会中, 特别化的沟通循环已经从一般的社会沟通循环中 出来, 成为自创生的次级社会系统再生产自己的要素、结构、过程以及边界并与其组成部分超循环相互连接。满足功能特定化和运作符码化条件而形成的观察型功能闭合就是社会子系统, 如宗教、艺术、经济、 等, [1]因此法律系统与被调整的社会子系统具有双重闭合性质。 　　但是, 对于社会系统的闭合性的描述, 托依布纳与卢曼有不同:卢曼的理论将系统视为对环境非此即彼的简化, 不存在半自创生、半异创生的系统, 自治等同于自创生;托依布纳则将系统视为与环境的递归式简化, 存在自治和他治之间的循环, 超循环的自治方为自创生。 　　由于法律与其他被调整的社会子系统的双重闭合属性, 以及同样是自创生闭合的 系统的干涉主义主张, 法律对社会的调整成为问题社会与法律的共变何以可能?一种可能的情形以强调法律内部自主性的法律进化命题为代表, 如诺内特和塞尔兹尼克所述将社会的意义纳进法律, [2]或布兰肯伯格所言通过增加规制的策略[3]实现对复杂社会的调整;另一种可能的情形以强调法律外部决定性的法律镜像命题为代表, 如塔玛纳哈所述实证法的反映特征, [4]或如霍姆斯所言, 这个被称为法律的抽象, 正如一面神奇的镜子。[5]但是, 上述两种思路都不符合托依布纳的系统论法学观, 托依布纳继承了卢曼功能-结构系统论中运行的闭合而认知的开放的理论框架, 认为法律与社会的互动依赖于某种在自创生系统与环境之间的间接转译机制。因此, 托依布纳对社会调整失灵问题的理论回应, 是对前述法律-社会控制命题和社会-法律镜像命题的重构:托依布纳自创生理论中的自治不同于分析实证法学或前文所涉的法律进化命题所主张的自治概念, 他并不以静态的自给自足形式来看待社会子系统的运行闭合, 而是以动态的自我关联概念来思考包括法律在内的社会子系统的运行闭合;托依布纳自创生理论中的开放不同于广义社会科学法学或前文所涉法律镜像命题所使用的开放概念, 他并不是以输入/输出形式或刺激-回应-模式看待子系统的认知开放, 而是以模仿