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民法上的衡平原则的立法探讨 2016 级民商法 杜秀宝 薛正秋 目录 ? 国外民法上的衡平原则的立法情况 ? 衡平原则在我国民法立法中的体现 ? 衡平原则对立法漏洞的弥补 国外衡平原则的立法情况： ? 英美法系 : 衡平法是继普通法之后，为补救和修正普通法的不足和僵化，通过大法官道 德司法实践而产生的一种法律体系。 ? 大陆法系： 1 ，衡平理念已融入法律，成为法律的一部分，而非法律外的控制因素。立 法者基于衡平理念制定某项规定或制度，使衡平理念经由法律规定本身而获实践。 ? 2 ，固有意义上的衡平，应于个别案件斟酌相关情事，以实践个别正义。 英国 （ 1 ）受益（信托）制 ? 土地的占有人将地产交受托人代管 , 受托人享有对地产的使用、收益权 , 并将地产的收益 交给土地占有人或他指定的土地受益人的一种财产制度。 （ 2 ）衡平法上的赎回权 ? 如果抵押人不能如期清偿债务是由于 抵押权人的诈欺行为 或其他 非人为灾祸 , 那么虽然他 已在普通法上失去了对抵押物的赎回权 , 但仍然可以在一段“ 合理期间”享有衡平法上的赎 回权。 英国 （ 3 ）“特别履行”和“法院禁令” ? 当受害人 不能依照普通法取得赔偿 , 或虽 能取得赔偿但仍显“ 不公 ” 时 , 就可以援引 这两种方法得到衡平法上的救济。 ? 特别履行的使用范围主要限于契约关系 , 目的是保证契约当事人根据契约规定履 行各自的应作为义务。 ? 法院禁令是大法官应原告的请求而颁发的要求被告作为或不作为的强制性司法命 令 , 因此 , 它在普通法束手无策的制止侵权行为方面尤其有用。 德国 ? 德国民法第 315 条规定：给付应由当事人之一方指定者， 有疑义时，其指定应依公平衡量之方 法为之。 前项指定应向他方当事人表示之。应依公平衡量而为指定者，必其指定合于公平原则， 始对他方当事人有其拘束力。指定不合于公平原则者，应以判决定之；怠于指定时，亦同。该 法第 317 条规定第 1 项：“委托第三人指定给付者，有疑义时，其指定应依公平衡量之方法为之。 ? 德国民法第 829 条规定：合于本法第 823 条至第 826 条所定情形之一，而依本法第 827 条及第 828 条规定，对其所造成的损害可以不负责任之人，在不能向有监督义务之第三人为损害赔偿时， 仍应按照实际情形，特别是按照当事人之间关系， 合理的 要求损害赔偿。但以不剥夺其为维持 适当生计或履行其法定义务所必须的资金为限。 德国 ? 德国民法第 847 条规定：在侵害身体或健康，或侵夺自由之情形，被害人对其非 财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。此项请求权，不得让与或继承，但 已依契约承认或已起诉者，不在此限。对妇女犯背伦理之重罪或轻罪，或因诈 欺术、胁迫，或滥用从属关系，使其应允为婚姻外之同居者，该妇女亦有同一 之请求权。 ? 德国民法第 971 条第 1 项规定：拾得人对于受取权人，得请求报酬。报酬之计算 比例，于 300 马克以下之物，为其价值 5 ％，于 300 马克以上之物，为 1 ％，于动 物为 1 ％。 如物仅对于受取权人有价值者，其报酬以公平之方法定之。 瑞士 ? 瑞士民法第 4 条：“法律指示法院得依职权衡量，或依情形判断或基于重大事由而为裁判 者，法院应 依 正义及公平 为之。” （ 1 ）依职权衡量： ? 瑞士民法第 156 条第 1 项规定：“关于亲权之行使及父母对于子女之人的关系，法院在宣 告离婚或别居时，于听取父母，必要时在听取监护官署之意见后，应为必要之处分。” ? 第 706 条规定：“对于有重要用途或准备供用而设围障之水井及泉，因建筑营造或为其他 设施，而掘断、损毁或污秽，致不利于所有人或使用权者，应赔偿其因此而所受损害。 损害非因故意或过失所致，或被害人自己有过失者， 法院得依其裁量 ，以决定赔偿之范 围及方法。” 瑞士 （ 2 ）依情形： ? 瑞士民法第 151 条规定：“因离婚致无过咎之配偶，其财产权或期待权受损害者，有过咎之配偶应予以相当之赔 偿。导致离婚之事宜，使无咎之配偶，蒙受人格关系之严重损失者，法院并得判给慰抚金。” ? 第 707 条规定：“水泉及井为土地之经营或居住，或为饮用水之供给所不可欠缺者，于其被掘断或污秽时，得在 可能范围内，请求恢复原状。其他情形，仅以有特殊情事为限，得请求前项之恢复原状。” （ 3 ）依重大事由： ? 瑞士民法第 72 条规定：“章程得订定开除社员之事由，但亦得准许开除无须声叙事由。于此情形，社员之开除，不得 因未备事由，请求撤销。社员之开除，仅需基于重大事由，并经社团之决议即得为之，但章程另有订定者， 从其所 定。 ” ? 第 140 条第 1 项规定：“配偶之一方，恶意遗弃他方配偶，或无重大事由不返回住所，