裁判文书援引学说的基本原理与规则建构.docx

内容提要：学说的内容实质正当性及其约束法官自由裁量空间的外观进而增强裁判可接受性的功能，是裁判文书援引学说的基本原理，也是建构援引规则的出发点。学说根据其竞争力可以分为通说、主流说、少数说，法官既可以援引通说也可以援引非通说；援引非通说应当成为援引的主流。法官在援引学说时应尽量采用对话技术，尤其是在援引通说时应尽量避免对学说进行大篇幅的“复制与粘贴”；应尽量援引不同体裁的代表性作品以体现学说的数量优势外观。学者姓名承担了标识学术产品的质量担保功能、“商誉”功能与司法修辞功能，学说出处具有定位学者学说发展脉络等功能，援引学说须注明姓名与出处。裁判文书援引学术作品实质上是法官“购买”学术产品的行为