试论反致新规制度及我国的立法选择.docVIP

成 绩 中国矿业大学 《 国际私法 》课程考查作业 专业班级： 法学14-1班 姓 名： 金梦兰 学 号： 任课老师： 张小青 文学和法政学院 年 10 月 12 日  考查作业要求 请用A4纸打印（手写也可），页边距为左2.5 cm，上2.0 cm，右2.0 cm，下2.0cm。正文字体小四号宋体，行间距1.5倍。标题小三号黑体。参考文件书写格式应符合GB7714-1987《文后参考文件著录规则》。 2．本考查作业正文需要连同支撑材料复印件一起装订，总页数不超出20页。 3．作者需要对作业内容真实性负责。任课老师若发觉作业存在剽窃等学术不端现象，该课程成绩以零分计。 诚信申明 本人郑重申明：所呈交课程作业内容是在课程学习期间所取得结果。本人对已经公开发表内容已经采取参考文件形式进行了标注，不包含任何其它个人或集体已经发表或撰写过研究结果。本申明法律结果由本人负担。 作者署名： 年 月 日 ???????????????????????? 试论反致制度及中国立法选择 【摘 要】作为国际私法领域一项特有而又富有争议制度，反致一直是法学界一个极热门话题，是引发各国教授学者广泛争论问题。本文将首先经过提出问题引入反致概念，其次分析反致利弊和在世界上法律适用。最终,将反致置于中国国际私法具体制度环境中,认为中国应合适、有限地采纳反致 。 【关键词】国际私法 反致 争议 立法 反致制度已经产生超出一百年，理论上对其存废争论也一直连续到现在，但作为一项制度， 它并没有消亡，反而伴随现代国际私法发展而不停发展，目前国际形势决定了统一冲突法遥遥无期，所以，我们必需正视反致制度存在。 一、反致概念及产生 从国际私法角度看，一国中国法可分为内国法和冲突法两部分。当冲突规范制订外国法作为准据法时，到底应该怎样了解该冲突规范所指定外国法范围？冲突规范指定外国法是仅仅指该外国实体法，还是指包含该外国冲突法在内外国法全部？假如主张所指定范围包含冲突法，就将会产生反致。反致，亦称连接点（或系属）消极冲突，即对于某一类国际民商事法律关系，依法院地国冲突规则指定，应该适用某一外国法作准据法时，假如受案法院认为这种指定包含该外国冲突法和实体法，且适用了其冲突法情况下，便可能出现因该外国冲突法又将这类问题处理交付于法院地国或第三国实体法而产生反致问题[1]。 反致问题最早出现在17世纪中叶法国判例中。到19世纪，其它部分欧洲国家法院也出现了相关反致判例，其中包含英国科利尔诉瑞瓦茨案（1841年），德国露贝克案（1861年）。不过，影响最大并对反致制度发展起到了关键性作用还是法国福果案。在该案中，法国法院并未适用本国冲突规范所援引巴伐利亚实体法律，而是依据巴伐利亚冲突规范指定适用了法国实体法作出判决，福果遗产认定为无人继承财产，判归法国国库。福果案判决引发了法学界广泛而深入探讨。在英格兰，反致学说经过相关遗嘱形式有效性方面案例得以立足并得到了深入发展。在德国，世界上最早国际私法单行法规——1896 年德国《民法施行法》首次在立法中确定了反致制度。 以后，反致制度在各国立法和司法实践中全部得到了深入发展[2]。 二、反致制度理论争议及利弊分析 从产生以来，在理论界对反致问题是否有必需保留产生极大分歧，争论焦点在于：是否妨碍尊重国家主权标准，能否达成判决结果一致性，能否把外国法冲突规范和实体规范加以分割等问题。赞成反致学者关键从该制度优点来论证其存在必需性。而也有很多反对者提出了反致弊端。 （一）、反致制度优点 1、采取反致可得到更合理判决结果。反致可增加法律选择灵活性，达成使用“很好法律”目标。采取反致制度使本国冲突规范指向准据法选择范围从某个特定外国法扩展至外国实体法、本国实体法甚至第三国实体法多个可能。所以增加了法律选择灵活性，软化处理了传统、僵固、缺乏灵活性冲突规范。 2、采取反致无损于本国主权，反而可扩大内国法适用。除反致外，转致和间接反致最终全部将造成本国法适用。 3、采取反致有利于实现国际私法所追求判决结果一致目标。因为采取反致可使得一个案件不管在哪个国家起诉全部会适用相同法律。 4、接收反致可在一定程度上增强判决实施力。在国际私法中，因为各国冲突规范差异较大，造成同一案件在不一样国 家法院审理会产生不一样判决结果。这么就使判决认可和执 行愈加困难。接收反致，就是一个很好调和方法，它可在