法律的概念与法律指导规则.docVIP

法律概念和模式 在了解法概念之前，我们首先要了解法律词源和词意。汉字“法”古体为“縣”。据中国第一部字书《说文解字》解释：“縣，刑也。平之如水，从水；縤，所以触不直者去之，从去。”縤是一个神兽，它“性知有罪，有罪触，无罪则不触。”%这说明：第一，在中国古代，法和刑是通用；第二，法从古代起就有公平象征意义；第三，古代法含有神明裁判特点。汉字“律”，据《说文解字》解释，“律，均布也”。“均布”是古代调音律工具，把律解释为均布，说明律有规范大家行为作用，是普遍、人人遵守规范。从《尔雅·释诂》中能够了解到，在秦汉时期，“法”和“律”二字已同义。《唐律疏义》更明确指出“法亦律也，故谓之为律”。把“法”和“律”连用作为独立合成词，却是在清末民初由日本输入。在西文中，除英语中 law 同汉语中“法律”对应外，欧洲大陆各民族语言中全部用两个词把“法”和“法律”分别加以表示。比如拉丁文 Jus和lex，法文中 droit和 loi，德文中 recht和 gesetz，意大利语中 diritto 和legge，西班牙语中 derecho和 ley，等等。值得注意和思索是：第一，西文中 Jus、droit、recht等词既表示“法”，又兼有“权利”、“公平”、“正义”等富有道德意味抽象含义。第二，lex等词通常指具体规则，其词义明确、具体、技术性强。第三，能够认为，法指永恒、普遍有效正义标准和道德公理，而法律则指由国家机关制订和颁布具体法律规则，法律是法真实或虚假表现形式。这也就是“自然法”和“实在法”对立法哲学概括。在中国现代法学理论上，法律有广狭两层含义，广义法律是指法整体，包含法律、有法律效力解释及其行政机关为实施法律而制订规范性文件（如规章）。而狭义法律则专指拥有立法权国家机关依据立法程序制订规范性文件。为了加以区分起见，学者们有时把广义法律称为法，但在很多场所下，仍依据约定俗成标准，统称为法律，即有时作广义解，有时作狭义解。另外，中国也有部分学者认为需要从“自然法”观念出发来区分“法”和“法律”，这里“法”是指高于制订法之上并能衡量制订法善恶一些特定标准；而“法律”只是国家机关制订法律规范。在中国现代法律制度中，法律也有广狭两层含义，一是指包含宪法、法律、行政法规、地方性法规等在内一切规范性法律文件，一是指全国人大及其常委会制订基础法律和基础法律以外法律。二、非马克思主义法定义相关法定义能够分为两大类，一是非马克思主义，一是马克思主义。从总体上看，即使非马克思主义法学相关法本质理论也包含着富有启迪性见解，但它们全部不是真正科学和比较完备理论。非马克思主义者对法所作定义大致有三个角度，即法本体、法本源和法作用。第一，从法本体下定义，着重以简化或抽象化形式揭示法是什么。在这方面比较有代表性定义有：（1）规则说，认为法即规则。比如中国古代思想家管仲说：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”%中国清末法学家沈家本说：“法者，天下之程式，万事之仪表。”现代西方法学中法律实证主义者更明确地把法定义为一个社会为了决定什么行动应受公共权力加以处罚或强制实施而直接或间接地使用一批特殊规则。（2）命令说，认为法是国家命令，主权者命令。（3）判决说，认为法即判决。比如美国法学家格雷说，法只是指法院在其判决中所要求东西，法规、判例、教授意见、习惯和道德只是法渊源。当法院作出判决时，真正法才被发明出来。第二，从法本源下定义，着重说明法基础或法自何出。在这方面，比较有代表性定义有：（1）神意论，认为法即神意。古代社会“君权神授”理论所包含法观念几乎全部主张法自神出，法是神（上帝、先知）为人类要求行为标准。现代社会神学自然法学家仍然主张法是上帝意志。（2）理性论，认为法是理性。比如古罗马思想家西赛罗说：“法就是最高理性，而且它固植于支配应该做行为和严禁不应该做行为自然之中。当这种最高理性，在人类理智中稳固地确定和充足地发展了时候，就是法。”%（3）公意论，认为法是公共意志或共同意志。比如卢梭说，法是公意宣告。（4）权力说，认为法即权力表现或派生物。比如中国古代商鞅说：“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”美国法人类学家霍贝尔说：“法是这么一个社会规范，当它被忽略或违反时，享受社会公认特许权个人或团体，通常会对违反者威胁使用或实际上使用人身强制。”’第三，从法作用下定义，着重说明法工具性。在这方面较有代表性定义有：（1）正义论，认为法是正义工具。比如亚里士多德说：“要使事物合于正义，须有毫无偏私权衡，法恰恰是这么一个中道权衡。”(古罗马法学家赛尔苏斯说：“法是善良公正之术。”（2）社会控制说，认为法是社会控制形式。比如庞德说：“我把法了解为发达政治上组织起来社会高度专门化社会控制形式———一个经过有系统有秩序地适用社会强力社会控制。在这种意义上