融资租赁债权“基础资产”适格性困境及对策.docxVIP

融资租赁债权“基础资产”适格性困境及对策 一、 融资租赁债权基础资产的界定 （一） 资产证券化中基础资产的适格要件 通常，资产证券化是指将缺乏流动性但预期能够产生稳定现金流的资产，通过重新组合，转变为可以在资本市场上转让和流通的证券的一种融资金融工具。可见资产证券化的前提是基于适格的基础资产。《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》（以下简称《管理规定》）对企业资产证券化基础资产的适格性作出如下要求：基础资产应满足“符合法律法规规定，权属明确，可以产生独立、可预测的现金流且可特定化的财产权利或者财产。基础资产可以是单项财产权利或者财产，也可以是多项财产权利或者财产构成的资产组合”。该部门规章以“定义+列举”的方式明确了基础资产的范围。理论上，所有能够产生稳定的、可预见未来现金流的资产均可以作为资产证券化的基础资产。但因基础资产涉及的财产权利和财产过于广泛，政府同时出台了基础资产的“负面清单”将部分涉及公共利益的财产和权利排除在外。综合以上，资产证券化的基础资产适格需同时满足“独立性”“可预测”“特定化”“权属明确”和“可转移”等一般合格标准且不涉及“负面清单”。 （二） 融资租赁债权基础资产的法律基础 经修改后《管理规定》将“租赁债权”纳入基础资产范围。融资租赁债权属于租赁债权，毫无疑问在满足资产证券化基础资产的一般要求且不涉及“负面清单”下即可作为基础资产。纵观融资租赁债权，其与收益权、信托收益权等权利很相似，虽都同属于债权权利，但适用的法律却不相同。以“基础资产”、“融资租赁合同”、“证券化”一同在中国裁判文书网检索发现，部分法院将本为融资租赁债权的权利表述为“应收账款债权”或“融资租赁资产收益权”，这显然是将类似的权利概念混为一谈。 融资租赁本是一种法律结构复杂的融资方式，以融资租赁债权为基础资产发行证券，更是为资产证券化的结构设计以及风险防范提出更高的要求。为规范融资租赁资产证券化交易结构和厘清相关主体之间的权利义务，上交所、深交所同时发布了《融资租赁债权资产ABS挂牌条件确定指南》及《信息披露指南》（以下简称《双指南》）。《双指南》对融资租赁资产支持证券的适用范围、基础资产的入池标准和基础资产的转让要求等等内容作了明确的规定。根据《指南》，融资租赁资产支持证券的基础资产是融资租赁债权，融资租赁债权是指将融资租赁公司依据融资租赁合同对债务人（承租人）享有的租金债权、附属担保权益（如有）及其他权益（如有）。值得肯定的是，融资租赁资产支持证券有了专属的行业自律性规则，为融资租赁资产证券化发展奠定了认知基础和制度基础。 二、 融资租赁债权“基础资产”的适格性困境 （一） 不动产租赁物上融资租赁债权“权属转让”困境 在中国大陆民法上，债权具备让与性是债权合同生效的有效条件。不同的是，资产证券化的基础资产应具备“可转让”的条件是为实现破产隔离的目的。虽然两者目的不同，但对债权“转让”的法律结构设计却有着异曲同工之妙。在资产证券化进程中，债权的合法转让是基础资产适格的前提条件，换言之，也就是基础资产需实现“真实销售”。可见融资租赁债权不一定是合法租赁债权，合法的租赁债权也不一定会成为资产证券化基础资产，两者的前提都是要求债权具备可转让的特点。由此可见适格的融资租赁债权基础资产的形成路径是“合法债权+可转让”。因此，考虑基础资产的适格性之前，应首先考虑融资租赁债权的合法性问题。 融资租赁债权是出租人对于承租人基于租赁标的物之上的请求给付租金之权利，债权依附于租赁物之上。租赁标的物包括动产和不动产，理论上，附属在租赁物上的债权若无特别约定或法律阻隔事由即可转让，但动产与不动产因物理和法律上的差异在转让时会有所不同。动产转让以交付为公示方式，附属于租赁物之上的权利随之转让，可见在动产租赁物之上的产生的融资租赁债权不存在转让的困境。但不动产因事实上不可随意移动且法律上以办理登记为公示生效为要件的特殊性，其是否能合法转让存在争议。有观点认为，以不动产为标的的融资租赁虽然不会直接因为标的物的原因而被认定合同无效，但是却可能不被认定为融资租赁法律关系，因此导致融资租赁公司预期的合同利益得不到全面保护。融资租赁资产证券化发行证券的前提是有适格的基础资产，而不动产不具备形成融资租赁债权的条件。此外，不动产不具备办理权属登记的可能性。根据目前《物权法》的规定， 按照国家法律规定应当登记的不动产必须在不动产登记机关登记方发生物权效力。因此， 若不动产在实践操作层面不具备办理权属登记的可行性， 且在融资租赁交易中， 该等不动产亦不向出租人进行真实的交付。 实践中，不乏存在以不动产租赁物上的债权为基础资产或直接以不动产为基础资产发行产品的案例，但不论是哪一