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第七章 合同的变更和转让 第一节 合同的变更 一、合同变更的概念 狭义的合同变更是指合同内容的变更。 广义的合同变更还包括合同主体的变更。 二、合同变更的要件（略） 思考： 1、合同变更与合同更新的区别？ 所谓合同更新，是指以新合同代替旧合同。 而合同变更是在保持原合同有效性的前提下改变合同的部分内容。 有争议者，在于：合同标的的改变究竟是合同更新还是合同变更？ 区分的合同变更与合同更新意义在于：消灭时效的起算；从权利是否继续存在；以及某些情形下履行期限的界定等等。 2、合同的裁判变更是否可行？ 合同法第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：…… 当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。” 三、情事变更原则 情事变更原则是指合同关系成立生效后，因当事人不可预见的且不可归责于双方当事人的客观情况的变更，导致合同关系的基础丧失或动摇，若继续履行原合同，会产生显失公平的后果，因而允许当事人变更合同内容或解除合同的原则。 《合同法司法解释（二）》第26条： “合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。” 情势变更原则是对合同做出裁判变更的法定情形。它肇始于德国法的“合同的行为基础理论”：一战后，德国因战败而陷入货币贬值、物价飞涨的经济危机之中，这使得一些合同如果按照危机爆发前的价格履行，会显失公平。德国法律界因此发展出“合同的行为基础理论”，将合同的行为基础区分为主观的行为基础与客观的行为基础。后者就是是指作为合同的客观基础，为了实现合同目的而在逻辑上必须存在的全部情事。 英美法中的“合同落空”（或曰“目的挫败-frustration of purpose”）规则与情势变更原则很接近。 2009年最高人民法院发布的《 关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定： 一、慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系 1、当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。 　　 2、人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的“无法预见”的主张，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。 　　 3、人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。 4、在调整尺度的价值取向把握上，人民法院仍应遵循侧重于保护守约方的原则。适用情势变更原则并非简单地豁免债务人的义务而使债权人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地调整双方利益关系。在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法〔2009〕165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序。 第二节 合同权利的转让 一、概念和特点 合同权利转让是指合同债权人通过协议，将其债权全部或部分转让给第三人的行为。又称之为债权让与。 债权本身也是一种财产，与其他形式的财产没有本质的区别，也当然就可以被交易。 债权可以基于多种原因而发生转移，例如债权人死亡后，其继承人继承其债权。而债权让与是债权转移的一种形式，它是基于债权人与第三人的合意而发生的债权转移。 对于债权让与的性质，目前理论上存在争论：一种观点认为，债权让与直接导致债权的主体变更，