国家豁免理论的发展与中国的实践.docxVIP

国家豁免理论的发展与中国的实践 一、国家豁免理论发展 （一）国家豁免的理论基础 目前，绝大多数学者认为国家豁免的理论依据是“平等者之间无统治权”或者是“平等者之间无管辖权”，即主权平等理论。国家是独立的、主权的，国家之间应当是平等的，不因种族、宗教、经济等差异而出现不平等。因此，一国的行为及其财产未经该国同意免受外国法律和外国法院的管辖。 除此之外，关于国家豁免理论依据还曾有治外法权理论、礼让理论和尊严理论等理论，但这些理论都因其自身都存在一定不合理性而没能为大多数人所接受。 （二）国家豁免理论的两种立场：绝对豁免与限制豁免 1812年美国的“交易号案”是确立国家豁免的著名判例。马歇尔大法官的判决成为国家豁免理论的经典表述：the jurisdiction of a state within its own territory was exclusive and absolute. 即一国在其领土内的管辖权必然是绝对的和排他的。马歇尔大法官在该案的判决中还讲到：一个主权者在任何方面不服从于另一主权者，不受另一主权者的影响或受到其义务的约束而减损本国的尊严。只有在获得明示的许可时，或者虽然没有明示的规定，但是确信另一主权者通过暗示保留其独立主权者的豁免，并延伸至主权者本人。 这段话表明，一国的行为及其财产不受他国法院的管辖，除非该国以明示或暗示放弃该豁免权。 国家豁免理论有绝对豁免和相对豁免两种不同的立场。在发展过程中，二者并非同时产生。绝对豁免在十三、四世纪提出，十九世纪西方国家通过国内立法形式将该理论确立。由于这个时期国家很少参与到私法领域的活动，绝对豁免的运用并不会损害的私人利益。因此，这一时期许多国家都坚持绝对豁免的立场。十九世纪末二十世纪初，随着国家逐渐参与到私法领域的活动，从事商事贸易活动。如果仍旧坚持绝对豁免，则会都私人产生不利的影响。此时，绝对豁似乎成为了国家从事商业活动的“保护伞”。法律的价值在于实现公平，绝对豁免似乎在用这种“合法”的手段保护一种不公平，与法律的价值相违背。这种情况下，限制豁免理论应运而生。限制豁免理论则认为要对国家的行为予以区分，并不是一概地认为国家的任何行为都享有主权豁免。一般认为，国家的主权行为，包括政治行为和管理行为享受主权豁免，而国家的商业行为则不享有主权豁免。为了保护私人利益、平衡国家与私人之间的利益，将从事商业活动的国家看作具有一般法律人格的主体，与普通私人地位平等，其行为和财产不享有豁免权。因此，在坚持限制豁免论的国家，私人可以对一个国家的商业行为提起诉讼。 需要强调的是，国家豁免只是一国享有程序上的豁免，并不意味着该国在实体上免除义务或者责任。只是不能通过司法途径解决，但可以通过外交或者其他途径解决。 二、国家豁免理论的立法实践 国家豁免理论在司法上的实践推进了其立法进程。欧洲和英美国家率先颁布了关于国家豁免的法律。1972年欧洲理事会通过了《欧洲国家豁免公约》，1976年美国则颁布了《外国主权豁免法》，1978年英国制定了《国家豁免法》。同时，大批国家都相继开展了国家豁免成文化的运动。 在国内立法趋于成熟的基础上，1978联合国大会决定编纂有关国家及其财产豁免问题的公约。1986年联合国国际法委员会起草了《国家及其财产管辖豁免条款草案》的一读文本，5年后通过了该文本修订的二读并提交联合国大会进行审议。最终于202X年颁布了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，开放供各国签署，我国于202X年签署该公约。目前，该公约只有28个国签署，11个国家提交了批准书。因此，该公约至今还没有生效。 1972年通过的《欧洲国家豁免公约》、美国1976年的《外国主权豁免法》和英国1978年的《国家豁免法》，这些地区或国家的立法无一例外地采取限制豁免理论。联合国颁布的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》虽未明确表示采取绝对豁免理论还是限制豁免理论，但该公约确定了国家的行为和财产享有国家豁免权，并列举出不享有国家豁免的情形。 三、对国家豁免理论的评价 （一）国家豁免理论与经济的关系 法律是的一个国家的上层建筑，它以该国的经济为基础。国家豁免产生之初只有绝对豁免理论，因为这一时期国家只是参与公法领域的活动，其行为仅仅限于主权行为，例如：政治行为。每个国家都对另一个国家采用绝对豁免是平等的、公平的，也为各国所接受。随着生产力的发展，经济发展的模式随之不断变化，国家的活动逐渐进入私法领域。最为典型是计划经济体制下国家的经济全部是听从指令的，包括原料采购、产量以及销售等等。这些都是要听从国家的安排，即便是签订有关交易的合同也是没有企业自己选择的余地的。一旦因为合同的履行发生争议，作为合同当事人一方的国营企