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第 第 PAGE 1 页 共 NUMPAGES 1 页 中国代孕法律规制分析 代孕的客观存在已成为我国婚姻夫妇领域的突出社会问题之一。由于不育群体的生育需求和人工辅助生殖技术的发展，为我国代孕立法提供了可能性；另外，由于我国现行代孕法律法规只对医疗机构和医务人员进行了规范，没有对代孕主体及相关法律后果进行规定，效力较低，无法解决司法实践中的代孕纠纷。此外，代孕立法正从禁止走向规范，这表明我国代孕立法是必要的。:代孕行为；立法；可能性；必要性；法律法规由于环境的恶化和工作的压力，不孕不育已经成为我国婚姻和夫妻领域突出的社会问题之一。人类辅助生殖技术给不孕夫妇带来了繁衍后代的希望，但也给社会带来了负面影响，比如富有的代孕者生育八胞胎，代孕者抚养权之争，这些都是代孕因缺乏法律规制而产生的负面后果。目前我国虽然有代孕技术方面的法律法规，但标准对象是医疗机构和医务人员，没有代孕主体及相关法律后果方面的法律法规。立法的滞后导致无法有效引导当前的代孕行为。用法律手段规范代孕行为具有重要的理论和现实意义。首先，提出了一个问题代孕是指有生育能力的成年女性通过签订代孕合同为他人生育子女的行为。一般来说，代孕的类型可以根据代孕所生子女的遗传特征分为生殖型和基因型。生殖代孕是指委托夫妻提供生殖细胞，借助代孕母亲的子宫进行生育的行为。出生的孩子与代孕母亲没有基因联系。基因型代孕是指代孕妈妈提供卵子，通过人工授精形成受精卵，然后植入代孕妈妈体内进行分娩的行为。出生的孩子具有代孕母亲的遗传特征。目前各国代孕立法模式有三种：一是绝对禁止代孕。很多欧洲国家明确禁止代孕，比如法国、瑞士、德国。第二，代孕相对禁止。比如英国不限制自愿无偿代孕。第三，开放代孕。比如俄罗斯通过法律明确保护代孕客户和代孕妈妈的权利和义务。目前，我国采取了第一种立法模式，但全面禁止代孕对社会上蓬勃发展的代孕现象缺乏积极的法律回应。代孕的事实不会因为法律不规范或者禁止而发生。因此，本文提出这一命题，分析代孕立法的可能性和必要性，进而对代孕的法律规制提出建议，以期将代孕纳入法律规制范围，满足不孕夫妇生育自己孩子的愿望。二、代孕立法在中国的可能性(a)不育群体的生育需求从长期实行计划生育政策的后果来看，虽然我国出台了放开二胎的政策，但自计划生育政策实施以来，社会上独生子女夫妇的比例急剧上升。引入代孕技术是避免夫妻因子女因危险事件或疾病死亡而失去独立性的风险的有效途径。再比如，中国患不孕症的人数逐年增加。根据中国人口协会2021年发布的报告，中国每八对育龄夫妇中就有一对面临生育问题。同时也要注意，在社会竞争压力越来越大的情况下，女性结婚年龄大大推迟，生育意愿和能力也有下降的趋势。代孕是自然人因先天或后天原因而无法怀孕的一种有效方式，有利于保护胎儿的健康人工辅助生殖技术是19世纪末的伟大发明之一，它帮助不孕夫妇解决了生育的历史问题。人工辅助生殖技术主要采用人工授精、体外受精和代孕，分类上包括有性生殖和无性生殖。人工授精包括同源授精和异源授精，异源授精是指通过人工手段将精子注入女性子宫使其怀孕的方法。同源授精和异源授精的区别在于精子来源是否来自她的配偶。体外受精(IVF)是一种将受精卵在玻璃器皿中培养形成早期胚胎，然后将胚胎转移到女性子宫中进行植入，发育成胎儿直至分娩的技术。代孕是人工授精和体外受精产生的一项全新技术。因此，人工辅助生殖技术为我国代孕立法提供了医学技术的可能性。三、我国代孕立法的必要性分析(一)中国代孕立法现状《人类辅助生殖技术管理办法》(以下简称《办法》)第三条规定，禁止买卖任何形式的配子、受精卵、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。两年后，卫生部禁止以任何形式使用代孕技术。可见，只有mainland China卫生部发布的行政法规中有代孕的规定。我国对代孕的规定存在一些缺陷。首先，上述文件的有效性水平低，适用范围窄，主要制约卫生系统工作人员。第二，全面禁止。即使《办法》第22条规定了相应的刑事处罚来制裁违法行为，代孕现象并没有减少，代孕广告和代孕网站随处可见。笔者认为，全面禁止法不仅不利于合理需求的疏导，而且滋生了难以监督的地下代孕现象，也引发了一系列社会矛盾。由于缺乏具体明确的法律规定，法院判决不可信赖，不仅不利于纠纷的解决，而且动摇了法律的权威性和一致性。2021年4月，国家卫生计生委等12个部门专门制定了《开展打击代孕专项行动工作方案》，并联合下发了在全国范围内开展专项行动的通知。2021年12月，全国人大常委会表决《人口与计划生育法修正案》，删除了有争议的禁止买卖精子、卵子、受精卵、胚胎，禁止任何形式的代孕。以杨立新教授为代表的学者认为，在尊重不孕夫妇生育权的基础上，放宽对代孕行为的限制，以满足丧偶夫妇和生育障碍人群的需