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第 第 PAGE 1 页 共 NUMPAGES 1 页 中国土地经营权的法律问题 摘要：农村土地具有保障民生的功能。在试点实践经验的长期探索和总结中，我国设计了新的土地方案，进行了法律创新，进一步将传统的两权分立发展为三权分立。其目的是激活土地的效益，同时又能充分激发集体经济组织以外的主体对土地利用的积极性。在保持农村土地所有权和承包权不变的情况下，要充分发挥土地经营权的自由流转，增加农民收入。通过对我国土地经营权权利属性的分析，笔者认为应当将其界定为用益物权，并提出了完善立法的建议。关键词：土地经营权；权利属性；注册一、我国土地经营权的立法现状土地经营权的制定更早出现在一些地方规范性文件中，后来逐渐成为农地的政策术语，最后上升为法律术语，经过各种论证成为法定权利。通过在法律上创设土地经营权制度，承包方不仅有独立经营的权利，而且可以自愿转让土地经营权并将其移交给他人。流通方式包括入股、租赁、分包等。此外，承包人备案后可以使用土地承包经营权进行融资担保，转让受让方在取得承包人书面同意并经发包人备案后，也可以使用土地承包经营权作为融资担保。担保权人对土地享有优先受偿权。完善分权的核心是界定土地所有权、承包经营权和经营权的关系，确定土地经营权的性质。关于三权分立的关系，有学者认为，农村土地的权利结构是将土地承包经营权的权力与土地所有权区分开来，进而将土地承包经营权的权力与土地承包经营权的权力进一步区分开来，反映出三者之间权力范围逐渐缩小的趋势。其中，土地经营权和土地承包权是土地承包经营权的两大权利要素。只有为了实现释放土地经营权的需要，土地经营权才单独规定。然而，一些学者不同意土地承包经营权不是由承包权和经营权两部分组成。换句话说，土地承包权和土地经营权并没有脱离土地承包经营权，而是属于派生关系。因此，农村承包土地的权利结构应该是：土地所有权、土地承包经营权、土地经营权、三权关系。它不是由土地所有权、土地承包经营权、土地承包权和土地经营权四部分组成的。笔者赞同后一种观点，因为土地承包经营权体现的是承包人与所有者之间的法律关系，土地经营权体现的是承包人与农地实际经营者之间的法律关系。因此，土地经营权可以解释为土地经营权主体基于出让土地的约定，在一定期限内享有占有、使用和收益的权利。因此，土地经营权具有以下特点：一是在主体上，土地经营权所有者只能是土地流转中的受让方，不包括承包方。换句话说，如果土地从业主手中转让给承包人，而承包人又不将土地再转让，无论承包农民是否自己经营土地，都不具备土地经营权主体资格。在这种情况下，土地仍然停留在两权分离的阶段，没有三权分离的效果。其次，在客体上，流转的土地是其独立的客体，不包括尚未流转的承包土地。因为只有在土地出让过程中，受让方才能成为土地经营权的所有者。二、我国土地经营权的权利属性1.关于土地经营权性质的学术争议目前，学术界对我国土地经营权的权利属性有三种不同的看法。具体而言，第一种观点认为，土地经营权属于债权，因为承包人和土地管理实体通过签订土地租赁和分包合同获得土地经营权。这种方式相当于农地租赁合同，类似于一般租赁合同，属于农地租赁经营。第二种观点认为土地经营权是用益物权，强调其客体是土地承包经营权，是在用益物权基础上形成的一种新的独立用益物权。作为用益物权，有利于突破债法中最长20年租期的权利期限，具有较强的支配性和对抗性。2.观点评论第一种观点认为，土地经营权被视为具有一般财产权的债权，容易导致对土地使用的热情和期望大打折扣。由于债权的相对性，土地经营权的权利人只能根据租赁合同维护自己的权利。面对承包农户违约，权利人的维护成本更高，不利于农地的大规模流转。第二种观点将土地经营权解释为用益物权，但现行法律规定只有不动产和动产才能创设用益物权，该权利被排除在外。权利虽然可以是其他权利的客体，但不能是土地经营权的客体。是承包人为他人行使承包经营权而创设的权利。3.关于完善我国土地经营权的建议1.土地经营权的物权变动模式土地经营权物权变动模式选择的争议可分为债权意向性模式和债权形式主义两种类型。目前，我国土地承包经营权、地役权和动产抵押均采用债权意向性的立法选择。理论基础是农村是熟人社会，农民之间的土地流转行为容易被集体经济组织成员理解，不容易造成误认，从而减少复杂的登记手续和交易成本。所以有学者主张继续使用，反对者主张采用债权形式主义。当物权因法律行为发生变化时，除了当事人之间的竞合外，还需要登记或交付的合法方式。笔者赞同后一种观点，因为在土地经营权的制度框架下，大量新的农业经营实体将进入农村经营土地，熟人社会的圈子将被打破，导致不安全的交易。因此，土地经营权应当以登记为物权变动的必备要件，以适应农村经济发展的现实需要。2.加大强制管理的执行力度承包农民和