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网络服务提供者刑事责任研究 PAGE 160 ADDIN CNKISM.UserStyle网络服务提供者刑事责任研究 摘 要 网络服务提供者是网络传播的枢纽，是网络空间的守护者，也是信息交流、传递和人际交往的重要媒介。本文研究的是网络服务提供者的刑事责任。根据罪责自负原则，网络服务提供者不因第三方实施的不法行为承担刑事责任。但在特殊情况下，网络服务提供者满足特定条件时应当对第三方不法行为承担刑事责任。 界定网络服务提供者的内涵及外延是认定网络服务提供者刑事责任的前提。本文研究的正犯责任、共犯责任均采中义，即仅指网络中介服务提供者；不作为责任则采广义，即包括网络中介服务提供者和网络内容提供者在内的所有网络服务提供者。日益严重的网络犯罪态势和网络黑产的全链条化构成了网络服务提供者承担刑事责任的事实依据；《刑法修正案（九）》新增的新型网络犯罪罪名与相关司法解释构成了网络服务提供者承担刑事责任的规范依据；司法实践加大了对网络服务提供者的惩治力度构成了网络服务提供者承担刑事责任的现实依据；“看门人”理论及社会系统理论则分别从职能和媒介角度说明了追究网络服务提供者刑事责任的法理依据。上述四方面构成了认定网络服务提供者刑事责任正当性的基础。网络治理模式决定着网络服务提供者在社会治理体系中的定位，也影响着网络治理的策略和效果。在网络治理实践中，我国逐渐形成了先发展后治理、从加强管理到强化管制、从以民事和行政责任为主扩展到向刑事责任倾斜的治理体系。具体到网络服务提供者刑法规制，基于利益平衡及比例原则，需要重点处理好维护网络安全与保护言论自由、隐私保护之间的关系，引导互联网良性发展与鼓励互联网技术创新的关系，刑法介入的早期化、前置化与刑法谦抑的关系。网络服务提供者承担的刑事责任仍然是过错责任，所谓的“间接责任”不过是“共犯责任”的同义语。拒不履行信息网络安全义务罪是直接责任。根据网络服务提供者在网络空间中承担的不同身份，网络服务提供行为可分为两类：一类是提供网络服务；另一类是履行网络监管职责。与之相对应，网络服务提供者的刑事责任也可分为两类：一类是在提供网络服务过程中对第三方不法内容的正犯责任和共犯责任；另一类是在应当履行网络监管职责而没有履行的情况下的不作为责任。 网络服务提供者对于提供网络服务承担的刑事责任区分正犯责任和共犯责任。本文从备受争议的深层链接搜索引擎刑事责任入手，论证了从著作权法角度证明深层链接属于实行行为或者帮助行为的路径是不恰当的，实务中对于深层链接应采用“服务器标准”还是“用户感知标准”并没有定论，核心还在于认定深层链接是属于提供服务还是提供内容，因此内容与服务的二分法对于认定网络服务提供者刑事责任意义重大。对网络服务提供行为还应当区分作为与不作为，网络服务提供者具有保证人地位时方可承担不作为责任。网络服务提供行为一般是具有社会相当性的正当行为，因而既不属于作为也不属于不作为。只有当网络服务提供者在正常的网络技术提供行为之外额外地增加了行为，包括服务或者技术，此时才有可能评价为积极的作为。目前网络服务提供者对第三方不法内容承担的正犯责任主要是“传播型”犯罪，对于“传播”行为做实质解释以涵摄网络技术提供行为，迎合了现实需要，一定程度上符合实践理性，不过此种扩张解释应当保持适当的限度，以防止“传播型”犯罪成为打击网络服务提供者的“口袋罪”。 网络服务提供者对第三方不法内容承担的刑事责任主要是共犯责任。由于网络服务提供者在维系互联网空间的正常运行中，已逐渐脱离被动性、中立性、消极性的“管道地位”，因此适用中立帮助行为理论作为限制网络服务提供者刑事责任的理论依据时应当格外慎重。共犯正犯化理论无法为帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用难题发挥理论支撑作用，故不适宜作为该罪的论理基础。主张此罪名是独立犯罪的观点，在论证时也仍然摆脱不了共犯正犯化的影子。各国在处理网络服务提供者刑事责任时面临的基础问题是一致的，故可借鉴美国刑法“犯罪促进罪”的合理内核，在维持共同犯罪理论基础上承认本罪是共犯责任的有益补充，才能为准确适用本罪奠定基础。“明知”作为成立要件说明帮助信息网络犯罪活动罪已经排除了中立帮助行为适用的可能。“明知”是一种认识要素，可以借鉴民事侵权法中“明知”的认定规则和推定规则，解决“明知”认定难的困境。 网络服务提供者的不作为责任是在两种意义上使用的。域外研究的不作为责任是指网络服务提供者对于第三方不法内容应当删除而没有删除时承担的不作为责任。其不作为责任的前提是网络服务提供者不具有一般性的内容审查义务。以技术功能为基础的类型化区分对认定网络服务提供者对不法内容的危险源监督义务的有无和大小是有意义的。而我国不作为责任是建立在网络服务提供者不履行信息网络安全管理义务基础