从定金乱象谈定金的性质与适用-精品文档.docxVIP

从定金乱象谈定金的性质与适用 、作为引言的两个案例 王某与湖南某公司签订商品房认购合同， 王某预付定金 2 万 元。 2010年，公司以该房屋办理了在建工程抵押，不能签订商 品房买卖合同为由，拒绝签订买卖合同。王某遂诉至法院，要求 双倍返还定金并支付损害赔偿。 一审二审法院认为湖南该公司已 经构成违约，该认购协议应当具有合同效力。公司不能履行合同， 应当承担违约责任，支付王某损害赔偿金并双倍返还定金。① 李某将铜梁县某商品房租赁给姚某， 在未经得该优先权人同 意的情况下，又将房屋出卖给练某。练某缴纳定金 1 万元。租赁 人姚某得知后，通过主张优先权购得了该房屋。 练某随即要求李 某返还定金并赔偿损失。一审二审法院均认为，李某应当赔偿约 计损失一万元，定金则不必双倍返还，其利息也不应当支持。遂 判令李某赔偿该损失一万元并返还原定金。② 第一个案例审判中，定金属于惩罚性质，独立适用而从违约 金中分离，第二个案例审判中定属于补偿性质， 作为损害赔偿金 而存在。此类定金的案件发生频繁，由于定金性质的模糊性，导 致司法实践的分歧。所以将定金的性质进行明确，对保障司法审 致司法实践的分歧。所以将定金的性质进行明确， 对保障司法审 判的公正是十分重要的。 二、定金概述 一）定金的概念和特征 定金是指合同当事人为了确保合同的履行， 依据法律规定或 当事人双方的约定，由一方当事人在合同订立时，或订立后、履 行前，按合同标的额的一定比例， 预先给付对方当事人的金钱或 其他代替物。 [1] 从概念中，我们可以分析出如下特性： 1. 定金的作用是为债的担保， 即具有保证主合同有效履行的 作用。 2. 定金合同为实践合同， 即以标的实际交付作为合同生效的 依据。如我国《担保法司法解释》第一百一十九条规定的：实际 交付的定金数额多余或者少于约定数额， 视为变更定金合同， 收 受定金一方提出异议并拒绝接受定金的， 定金合同不生效。 这条 规定充分说明定金合同还需要双方当事人的合意， 并且意思表示 的效力仍然抵不过实践合同的效力。 二）定金的分类 定金可以分为： 立约定金、 成约定金、违约定金、 解约定金、 证约定金。 其中我国法律对立约定金、 成约定金和解约定金的规 定主要在我国《担保法》司法解释第一百一十五条、第一百一十 六条以及第一百一十七条。 由于违约定金的广泛性， 本文的讨论 以违约定金为主。 违约定金是指在合同履行后， 交付定金的一方若不履行合同 则无权要回定金，收受定金一方如果不履行合同则双倍返还定 金。在适用定金较多的买卖、承揽、建设工程承包等合同中，违 约定金在这些合同中运用的最为广泛。 “通常而言， 如果合同当 事人没有特别约定定金的种类， 就应当认定为当事人约定的定金 为违约金，而且违约定金通常兼任证约定金的作用。” [2] 三、定金性质的混乱 一）定金与违约金的比较 定金与违约金同时具有惩罚违约、 最终解决纠纷的作用。 除 非当事人另行约定为惩罚性违约金，否则违约金都具有补偿性 质。主要因为： 1.合同法学是民法学的分支， 为了体现公平原则， 民法的“惩罚”都是据有填平性质的补偿。 违约金作为《合同法》 中当事人解决纠纷的重要约定，违约金具有补偿性是应有之意。 2.《合同法》 一百一十四条明确了违约金的支付数额是“根据违 约情况”来确定的， 对于违约金过高或者过低的违约金可以申请 法院或者仲裁机构予以调整， 也直接表达了立法对违约金补偿性 的态度。 3. 《合同法》一百一十六条中规定了定金和违约金的选 择适用， 即在发生违约的情况下， 履约方只能在定金和违约金当 中选择其一。 正是因为法律明确了违约金补偿性质的同时， 对违约金与定 金进行了并列的选择适用， 使得大部分的学者都直接将定金与违 约金的性质画上了一个等号。 但定金有其不同于违约金和损害赔 偿金的作用和特性， 仅仅将定金定位于补偿性是不利于其发挥价 值的。 二）定金适用中的混乱 从作为引言的两个案例可以很直观的看出， 由于定金性质不 利益。 利益。 [3] 三）定金的惩罚性猜想 明导致了司法乱象。第一个案例中，湖南某公司根本违约，一审 二审法院均判令公司承担违约责任， 支付王某损害赔偿金并双倍 返还定金。在该案的审判中，法官在定金的认知偏向于惩罚性， 所以在对公司的违约行为在损害赔偿的基础上， 要求公司双倍返 还定金。 而在第二个案例中， 练某在李某根本违约的情形下提出 赔偿损失和双倍返还定金的请求， 但一审二审法院均判令李某赔 偿该损失一万元并返还原定金， 连其利息也没有得到支持， 在这 个案例的审判中，法官就更加倾向于定金的补偿性质。 在审判人员对定金性质理解不定的情形下， 当事人的权益获 得和丧失就是一个未知数。 容易将大家引入一种猜想， 如果审判 人员认为定金是惩罚