关于新_公司法_股东代表诉讼的几点理论思考_浅析新_公司法_(精).docxVIP

２００９年１月（总第１９２期） 法制与经济ＦＡＺＨＩＹＵＪＩＮＧＪＩＮＯ．１，２００９ （Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ，ＮＯ．１９２） 对于新《公司法》股东代表诉讼的几点理论思考 ——— 浅析新《公司法》第１５２条 王菲 （扬州大学法学院，江苏扬州２２５００９） ［摘现代公司规模越来越大，股东人数越来越多，公司经营管理日益复杂化、要］由于强烈的市场竞争和不断的公司兼并， 专业化，股东必须把公司的详细经营交由专业的管理人员。于是便可能出现高层管理人员损害公司利益的情况以及公司内部大股作为相应的司法调整体制，股东代表诉讼在能够解决上述问题的同时，也存在一些实践中的缺陷，应该在借鉴东与小股东的矛盾。 相对完善的美国、日本等国家有关立法规定的基础上，将股东代表诉讼制度更合理化和利于实行。 股东派生诉讼；前置程序；股东资格［重点词］股东代表诉讼； 公司的存在与发展波及到以股东为代表的利益有关者的利益。在所有权和经营权相分别的前提下，董事、高级管理人员等公司的实际管理者，在公司的平时经营中经常成为公司的侵起权人。股东代表诉讼制度为股东提供了一条司法救援渠道，源于英美衡平法，后为大陆法系国家所接受，成为两大法系在保护少数股东利益上的一个共同的制度选择［１］。股东代表诉讼是指当公司财产及有关利益受到不论 是来自何方的损害公司董事会成员、经理、监事本应该也能够履行诉讼权利，董事 会、 通过司法救援途径取回该财产及有关利益，而怠于或拒绝履行该诉讼权利时，股东即能够自己的名义提起诉讼，通过司法救援途径追回属于公司的利益，并将该利益归于公司。由于公司及有关人员应该履行而未履行诉权，股东代表公司履行了诉权，所以称为代表诉讼，由于股东的这一诉权根源于公司的诉讼权，其权利的履行具有派生性，故又称派生诉讼、股东代位诉讼、衍生诉讼、传来诉讼。 ［２］ 侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东能够依据前两款的规定向人民法院提起诉讼 ”。 二、股东代表诉讼的法律适用条件 首先，原告为有资格的股东。起诉者是当时拥有公司股份的股东，要求代位公司起诉的股东必须在公司遭受损害时拥有为防备股东滥用诉权，各公司的股份，并在诉讼期间保持拥有。国都在持股期限上对股东做了限制，比如美国采取同时拥有股份原则，即提起代表诉讼的股东必须从被告对公司实施损害行为起至诉讼裁决之时都持续拥有公司的股票。日本和台湾则采用简单的固定期限限制办法。有的国家还对股东持股的数额提出了要求，美国和日本都没有对股东的最少持股股数做出限制，因此，只需拥有一股或最小持股单位者都能够提起代表诉但台湾地域公司法规定提起代表诉讼的股东必须是拥有已讼。 刊行股份总数百分之五以上的股东，我国公司法例在借鉴其他国家的立法基础之上，将以上两种限制同时囊括，即 “股份有限责任公司的股东需连续一百八十日以上独自或许共计拥有公。司十分之一以上股份 ” 其次，被告的范围条件，对此各国立法规定也有很多不同。日本商法对代表诉讼的被告作了较为限制性的规定，将被告限制在公司董事、监事、倡始人和清算人 ［３］。在美国，法律对于代表诉讼的被告范围未加任何限制，被告能够为董事，也能够为董我国新《公司法》第一百五十二条第一、第事外的任何第三人［４］。 二款，特别是第三款规定 “他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条 第一款规定的股东能够依据前两款的规定向人民法院提起诉讼 ”，因此在我国，被告的范围可做 “广义 ”上的理解。 再次，适用于一定的纠葛形态。根据新《公司法》的规定，股东代表诉讼适用的纠葛形态包括两种情形：１．董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违犯法律、行政法规或许公司章程的规定，给公司造成损失，应当肩负补偿责任的情形；２．他人侵犯公司合法权益，应当肩负补偿责任的情形。依据此规定，我国股东代表诉讼适用的纠葛形态，应理解为所有损害公司利益的行为，如董事等高级管理人员违犯忠实义务、善管义务的行为，控制股东违犯诚信义务的行为，第三人的损害行为等。与我国新《公司法》的规定相比，美国的规定更加详细详细。在美国，属于股东代表诉讼的有以下五种情形：（１）对既遂之越权行为的损害补偿之诉；（２）对董事、公司高级职员以及控股股东违犯对公 一、我国新旧《公司法》对照 我国旧《公司法》在设置股东代表诉讼制度上只是作了原 “股东大会、董事会的决策违犯法律、行政法例性的规定，规定：规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和损害行为的诉讼。 ”整个股东代表诉讼制度上缺乏详细诉讼程序的支撑，使该制度形同虚设，没有起到应有的我国在２００５年新《公效果。在理论界与实践界的共同号召下， 司法》中对这一制度的作出了详细规定，第一百五十二条第一款 “董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的（执行职务违犯法律、行政法规、公司章程