浅析挂靠情形下实际施工人主张工程款问题.docxVIP

PAGE PAGE 1 浅析挂靠情形下实际施工人主张工程款问题 　　 　　【摘 要】 在建筑施工合同中实际施工人往往伴随违法转包、非法分包和挂靠情形而出现，根据相关法律法规的规定，建筑工程中实际施工人可以向转包人、违法分包人主张工程欠款的权利。但实际施工人在挂靠情形下能否根据《司法解释一》第二十六条及相关规定对发包人主张诉权定义不明，且在司法实践中不同法院有不同处理方式。 　　【关键词】 挂靠情形 实际施工人 诉权 　　随着时代发展，我国建筑业中违法转包、非法分包、挂靠施工等现象有增多的趋势，其中违法转包人、分包人和被挂靠人等中间人在向下家收取一定管理费后往往对于发包方是否及时支付工程款漠不关心，在这些行为被认定为无效后，维护实际施工人的权益尤为重要。但在《建设工程司法解释一》第二十六条中赋予实际施工人特殊诉权仅提到转包和违法分包两种形式，挂靠情形下实际施工人能否拥有该诉权争议很大，司法实践亦有不同处理。挂靠情形下，实际施工人如何向发包人主张工程欠款是急需解决的法律难题。 　　一、挂靠的定义和内涵 　　“挂靠”并非规范的法律术语，而是行业内约定俗成的通行名词。建筑行业的“挂靠”一词主要出现在2021年由住建部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中，此办法中，将挂靠视为与转包、违法分包相并列的建筑工程施工中的违法行为。而在《建设工程施工合同司法解释一》中所使用的是“借用资质”，即挂靠的核心内涵是“借用资质”承揽工程[1]。但挂靠一词最早出现在最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（以下简称《意见》）中，其所涉及的“挂靠”的概念基本上就是建筑业中挂靠情形的认定。 　　二、挂靠人与挂靠人的属性界定 　　关于“挂靠”的法律属性问题和挂靠人是否属于“实际施工人”问题，学界有不同的观点。挂靠在一定条件下可以是一种委托代理关系，被挂靠人与挂靠人是委托与受托的关系。在另一种条件下，挂靠人与被挂靠人也可以是发包与承包的关系。除此之外，还有承包承租的经营关系、托管关系或者借名行为[2]。而对于“挂靠人”的定性问题，从相关法律法规来看，它属于司法解释中的“实际施工人”范畴。实际施工人包括非法转包的承包人、违法分包的承包人、未取得建筑施工企业资质的承包人，超越资质等级的承包人，建设工程必须经过招标而未经招标或中标无效的承包人[3]。 　　三、挂靠人起诉发包人的实践情形 　　在建设施工合同法律关系中，一旦存在挂靠现象，法律关系就变得复杂，哪怕在最简单的发包人——承包人——挂靠人的三方关系上，也存在很多值得探讨的问题。挂靠人和被挂靠人是存在类似挂靠协议的合同的，虽然此合同无效，但挂靠人还是拥有对被挂靠人主张相关权利的依据。发包人欠付工程款，挂靠人起诉发包人有两种情形：挂靠人不享有依据《司法解释一》第二十六条直接起诉发包人的权利[4];挂靠人享有依据《司法解释一》第二十六条直接起诉发包人的权利。 　　在司法实践中，各地法院哪怕是统一法院的不同法官对于挂靠人能否直接起诉发包人索要工程款的问题都有不同看法和处理方式，出现了同案不同判的现象，而且纵观各个地方高院关于此问题的不同解答，也存在不少差异。 　　（一）利用挂靠人和发包人构成事实上的权利义务关系处理 　　在（2021）鲁04民终1988号判决书中，枣庄中院在说理部分通过很大篇幅对挂靠行为进行了认定。在这一案件中，罗小初起诉汇通公司主张工程欠款，汇通公司认为根据合同相对性原则应当驳回起诉，一审法院和二审法院均认为在挂靠法律关系中如果发包人明知挂靠事实，应当认定挂靠人与发包人达成合意，直接成立建设工程施工合同关系，因而可以适用《司法解释一》第二十六条，但在判决中法院的审判逻辑和引用的条文是《司法解释一》第二条，是通过成立事实合同的认定将挂靠人认定为承包人再赋予其向发包人主张工程款的权利。在（2021）最高法民申3613号再审案例中，同样是挂靠人天津建邦地基基础工程有限公司起诉发包人中冶建工集团有限公司，最高院认为在挂靠施工情形下，存在建设工程法律关系和挂靠法律关系两个不同性质的法律关系，应该根据合同相对性原则分别处理，因为发包方对挂靠事实不明知，因而挂靠人和发包方未成立事实合同关系，挂靠人无权直接起诉发包方主张工程欠款;且《司法解释一》第二十六条只适用非法转包和违法分包情形下的实际施工人，不适用于挂靠情形下的实际施工人。在（2021）最高法民申3613号判决书中，最高法同样认为作为挂靠人的曾贵龙不能证明发包人贵阳荣达房地产开发有限公司对挂靠事实明知，哪怕作为实际施工人也不能突破合同相对性直接起诉发包方主张工程欠款，《司法解释一》第二十六条不适用这一情形。在（2021）琼民终150号判决书中，海南省高院认为在挂靠中存在发包人与被挂靠人名义上的施工合同关