因上述三种违法行为而订立的建设工程施工合同无效的法律后果.ppt

 简析建设工程转包、分包、挂靠的相关问题  主讲：宣文丽 制作：熊志民 2014年8月 ;目 录;一、; （一）转包 1、概念： 建筑工程的（总）承包人违反法律、法规规定，将其承包的工程变更合同主体或虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。 2、表现形式： （1）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人的； （2）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的； （3）承包单位在承接工程后，承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同法约定履行承包义务. ;; 2、表现形式： （1）合法分包应具备下列条件： a、须经发包人同意； b、其分包的只能是部分工作，而且是非主体结构的施工; c、相对人必须具有相应的资质条件。 （2）违法分包的表现形式： a、总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件单位的； b、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； c、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； d、分包单位将其承包的建设工程再分包的； e、法律、法规、规章规定的其他违法分包建设工程的行为。; （三）挂靠 1、概念： 挂靠，指单位或个人在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业交纳相应管理费的行为。 2、表现形式： （1）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程； （2）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程； （3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。; （一）分包与转包的区别 分包可以是合法的，也可以是违法的；转包则没有合法与否的分别。因此，分包不合法称为“违法分包”，而转包则没有“违法转包”一说，只能是“非法转包”。 合法分包的内容是除主体结构施工外的部分工程，转包的内容是全部工程。 合法分包的情况下，承包人要对分包工程进行现场管理；转包的情况下，转包人则不对工程进行管理。合法分包情况下，需要分包工程承包人具有资质才是有效的；转包情况下，无论转承包人是否具有资质，都是无效的。 二次分包属于违法分包，肢解分包则名为分包实为转包。 ;;;;;;;;;;;;;;; （三）招标文件编制阶段，在合同条款中增加制约项目管理机构主要管理人员如项目经理，总技术负责人、质检主管人员，安全管理人员的条款，运用经济杠杆对主要管理人员缺勤、人员变更等要履行严格的审批手续，并进行相应的经济处罚。依托法律和行政法规前瞻性的设定严重违约的条款，明确违法分包转包的合同责任，必要时业主可以单方面解除合同，并没收承包人的履约保证金。通过一系列严密的合同制约，在工程招标阶段使得投标人明白违法分包转包应需付出的经济代价，引导投标人自觉遵纪守法，诚信自律，进而不断规范自身的行为。 （四）科学确定评标的标准。尽量不以“最低报价”作为定标的标准，对于一项大、中型的建设工程，评价的标准应从报价、质量、工期、安全、承包商的社会信誉等5项指标进行综合评估，以经评审的最低投标价法作为衡量企业施工能力的标准