私募基金机构违规经营行政处罚案例综述.docx

私募基金机构违规经营行政处罚案例综述 摘要 2016年，是私募基金由乱而治、监管从严的一年，各地证监局陆续对私募基金违规经营进行处罚，打破了此前对私募基金处罚一片空白的局面。本文以2016年证监会及各地证监局对私募基金违规经营行政处罚为研究对象，从中归纳出责任主体、违规行为、监管措施等规律。本年度私募基金处罚案件共有五起，涉案违规行为共有八种，分别为向非合格投资者募集资金、向不特定对象宣传推介私募基金、向投资者承诺收益、未履行风险评估程序、未履行风险揭示程序、未按要求进行基金托管、挪用私募基金财产、利益输送。本文对这八类违规行为分别进行了法理依据的详述与案件的具体分析。  关键词 私募基金机构 ?违规经营 ?行政处罚?? 一、2016年私募基金机构违规经营行政处罚概况 本篇综述所称“私募基金机构”，指的是经营私募基金相关业务的机构，包括基金管理人、基金托管人、基金销售机构、其他基金服务机构及相关从业人员。本篇所称“违规经营”，是指除“内幕交易”、“利用内幕信息以外的未公开信息交易”（也称“老鼠仓”行为）、“非法减持”这三类行为之外的其他违规行为。前述三类行为详见内幕交易、利用未公开信息交易、股东违法行为行政处罚案例综述。 （一）中国证监会作出的处罚概况 2016年，中国证监会未作出涉及私募基金机构违规经营的行政处罚书，往年也未见此类处罚。 （二）各地方证监局作出的处罚概况 2016年，各地方证监局共作出5份涉及私募基金机构违规经营的行政处罚书，分别是上海证监局的[2016]3号，山西证监局的[2016]4号，广东证监局的[2016]10、11号，深圳证监局的[2016]6号（详见文后附表1）。2016年地方证监局的这5件行政处罚，为我国证券监督管理机构处罚“私募基金违规经营”开辟先河。 2004年6月1日，《中华人民共和国证券投资基金法》生效并实施，赋予了国务院证券监督管理机构处罚“私募基金机构违规经营”的权力。但从证监会对基金机构作出第一份行政处罚的2008年至2016年底，证监会共在网站上披露了10件针对基金机构及其从业人员的行政处罚，无一例外均为公募基金的“老鼠仓”案件，与私募基金无缘。 上海证监局的[2016]3号处罚，是我国第一份对私募基金机构的处罚，被处罚的行为是“向非合格投资者募集资金”，此后各地对基金机构违规经营的处罚如雨后春笋般接连出现，打破了此前对私募基金处罚一片空白的局面。2016年与往年相比有何不同？为何各地不约而同对私募基金连出重拳？ 这与我国近年来对私募基金从严监管的政策趋势有关。2016年，对私募基金行业来说意义非凡，这是私募基金由乱而治、从严监管、规范运作的重要时间节点。在立法层面，中国证监会和中国基金业协会陆续发布了一系列监管新规（见表1），构建日益全面的法规体系；在执法层面，证监会与基金业协会齐头并进，加大了对私募行业的专项检查与整改力度，多方位、全维度地加强监管，鱼龙混杂的私募基金业因而经历了大浪淘沙般的洗牌。2016年地方证监局的这5件行政处罚，不仅为我国证券监督管理机构处罚“基金违规经营”开辟先河，更增加了私募基金机构及其从业人员的违法成本，为整个私募行业持续、健康、稳定的发展奠定了基础。 在对这五份行政处罚决定书进行分析后，我们可以总结出以下规律： 1. 从责任主体上看，基金机构偶有遗漏，责任人员难逃其责。 2016年，各地方证监局的五份行政处罚都是依据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十八条作出。[1]这一条文规定了两种责任主体的行政责任，包括基金机构和责任人员，其中责任人员又分为直接负责的主管人员和其他直接责任人员。但是，《私募投资基金监督管理暂行办法》并未作出进一步解释，证监会发布的其他行政规章、部门规范性文件中也并未规定对以上两类责任人员的区分、判断标准。 在这五份行政处罚中，除深圳证监局的[2016]6号行政处罚决定书仅对责任人员进行处罚外，其余四份皆采双罚模式，即对责任人员和基金机构都进行了处罚，并对“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”进行了认定。广东证监局[2016]10号、[2016]11号在处罚幅度上体现了责任大小和程度的区分（见表2）。 通过对2016年案例的归纳分析，我们注意到，若法定代表人涉案，一般认定为“直接负责的主管人员”。2016年对责任人员进行区分认定的行政处罚共有4件，对于“直接负责的主管人员”的认定情况为：法定代表人出现最多，在4件案件中均被认定为“直接负责的主管人员”；总经理次之，被认定为“直接负责的主管人员”有3件；执行董事更少，被认定为“直接负责的主管人员”共2件；副总经理最少，被认定为“直接负责的主管人员”只有1件。 在认定标准上，各地证监局不仅局限于职位和身份的高低，还根据具体案件综合分析。职务同为副总经理的当事人，在广东证监