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操纵证券市场罪刑法思考 摘要:在当前我国全面深化改革的背景下，我国证券市场出现了一些新问题、新情况，操纵证券市场罪逐渐显现出不适应的现象。针对此问题，应当分析背后的深层次问题，即在我国当前证券市场发展不完善的前提下，依据适应当前环境的观念与原则，提出操纵证券市场罪适用的观点并对出现的问题提出完善的建议，保障我国金融领域的改革，推动证券市场的健康发展。 关键词:证券市场;操纵证券市场罪;刑法规制 伴随着中国全面深化改革和全面依法治国的步伐，中国的金融改革也步入了深水区。一方面，我国正逐步推进金融改革的措施，另一方面，我国也在加强金融领域的监管来防范可能出现的系统性金融风险。近些年来，金融市场并不太平，从2015年的“股灾”到2017年的保险业的“野蛮人收购”。因此，在加快金融改革步伐的同时严控金融风险是必要的。但如果只是加强金融领域的监管，甚至想通过将监管大范围地纳入刑法的规制是没有触及问题根本的。因此，从操纵证券市场罪的角度探寻如何监管金融市场是必要的。中国的金融体系在本质上是一个不稳定的体系，因此中国金融的创新与监管是在一个不稳定的基础上进行的。中国的金融市场是在改革开放后逐步发展的，与其他领域一样，中国的金融市场也采取了渐进式改革的发展路径。金融市场的本质是一个市场，不同的市场主体在市场中发现自己的价值，但中国最早建立证券市场的目的在于为国有企业融资，是为国有企业服务的。在改革的过程中，渐进式改革带来的套利机会与市场监管并不能充分的协调，因此，造成的结果是中国的证券市场并没有一个完善的定价体系，每一次金融市场的价值的背离都会集中爆发且形成“股灾”。所以，中国的宏观审慎的监管理念和措施主要针对的问题应该是中国证券市场渐进式改革带来的套利机会和定价系统的缺失导致的金融体系的不稳定性。因此，这与当前金融领域以“强监管”、加大刑罚力度等措施来进行的监管模式出现了理念上的偏离。这也就需要我们在操纵证券市场罪的规制原则上提出新的观念。 一、操纵证券市场犯罪的规制原则 对于证券市场领域出现的风险，从监管者到中小投资者，往往将风险归因于大型投资者，认为大型投资者利用巨量资金来操纵市场，从而希望通过刑事立法、严厉刑罚进行高强度的规制与处罚。当然，仅靠投资者和市场的自律，放任市场自行解决犯罪问题来保障证券市场的健康发展也是不现实的，因此，如何建立适合证券市场的刑法规范来惩罚犯罪是关键。这就要求刑法规范介入的审慎性与谦抑性刑法制度介入市场操纵犯罪的法律监管，将刑罚的强制性手段纳入调控资本市场的法律体系之中，显然是必要的。对于以具有资源优势的投资者为主形成的资本市场而言，由于存在明显的利益冲突，单纯依靠市场竞争机制难以控制资本市场中的市场操纵等侵害行为。［1］而在中国不完善的证券市场的背景下，套利空间的风险带来的结果往往就是中小投资者的损失惨重和个别机构投资者的暴利。所以，市场操纵犯罪在严重侵害资本市场秩序的同时，必然会损害资本市场投资者的合法利益。投资者及其持有的资本是资本市场的基石，如果资本市场存在不受控制的非法剥夺投资者合法权益的市场操纵犯罪行为，投资风险相应也就无法控制。相对于灵活性更强的行政法律而言，刑法规范与刑事司法机制对于资本市场投资者保护的价值追求是最为稳固的一种制度安排。所以，不断优化的市场操纵犯罪刑法规制实践为投资者提供了稳定且强大的规范与司法保障。但与此同时，在证券市场的监管中，行政监管对于大多数违规行为可以进行有效的预防和规制，且证券市场存在短期性、复杂性特征，行政手段更能适应证券市场监管的要求。所以，刑法的介入应当保持谦抑性和审慎性，且介入范围不应过宽而应适当缩小。现阶段特定的市场操纵行为被立法者视为对现有法律制度具有侵害危险，本质上是一种“社会治理的政策选择”，刑法介入是否具有合理性的问题并不纳入考察的范围，这是一种功利性的标准而违背刑法应有的谦抑性。刑事制裁措施应该适用于资本市场中最为严重的那一部分操纵行为。刑法介入市场操纵法律监管一旦丧失审慎性原则的限制，保障市场机制的刑法规范本身将成为金融商品交易的不必要成本，成为阻碍市场发展的负累。刑法规范应当将更为广泛的监管空间留给市场竞争与行政规范。将主要精力用于行政规范无法解决的地方，成为保障证券市场的最后一道防线。 二、操纵证券市场罪的构成规范 (一)操纵证券市场行为的认定《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第182条第1款规定:“有下列情形之一，操纵证券、期货交易市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金:(一)单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券