论违反强制性规定行为之效力.docxVIP

论违反强制性规定行为之效力 论违背强迫性规定行为之效力;关键词: 法律行为/强迫性规定/公序良俗/效力推断; 内容提要: 强迫性规定是指其适用不以当事人意志为转移、不能通过商定予以排除或变更的规定。《中华人民共和国合同法》第52 条第 5 项中的“强迫性规定〞应界定为公法上的强迫性规定,可以说是沟通公法强迫与私法自治的“管道〞,在性质上为受权法官进展价值补充的概括条款。法院应遵从平衡性原那么、合适性原那么、必要性原那么,将违背强迫性规定与违背公序良俗作“一元化〞的把握,结合个案的详细状况,敏捷地断定违背强迫性规定行为的效力。法律行为违背强迫性规定时效力确实定,是一个源远流长的问题。罗马法学者以制裁方式之不同,将强迫性规定区分为: 〔1〕完全法律〔Lex perfecta〕,违背时行为无效；〔2〕次完全法律〔Lex minus quam perfecta〕,违背时仅行为人受刑事制裁,行为效力不受影响；〔3〕不完全法律〔Lex imperfecta〕,违背时不受任何制裁；〔4〕最完全法律〔Lex pnus quam perfecta〕,违背时行为无效且受刑事制裁。但强迫性规定的性质,在罗马法上被认为须依“说明〞而定。[1]后世欧陆诸国民法,在实务操作上多秉承罗马法传统,在断定违背强迫性规定行为之效力时几乎皆视法律目的而定,而并非一律因违法而否认之。在立法上,《德国民法典》第134 条规定:“法律行为违背法律上的制止者,无效；但法律另有规定者,不在此限。〞围围着该规定的理解与适用,在德国已经形成了形形色色的说明论。《日本民法典》的规定与德国有较大出入,其第91 条规定:“法律行为之当事人所作的意思表示与法令中与公共秩序无关的规定不同时,遵从其意思。〞但针对违背强迫性规定行为之效力问题,日本民法学界却历经了100 余年的认识、争辩、反思,形成了民法学上极其有名的“法令违背行为效力论〞。[2]依据《中华人民共和国合同法》〔以下简称《合同法》〕第52 条的规定,违背法律、行政法规的强迫性规定的,合同无效。在《合同法》颁行后,人民法院多“遵守〞该条规定,判决违背法律、行政法规中强迫性规定的合同肯定无效。民法学界亦步立法和司法之后尘,而对何为《合同法》第52 条中的强迫性规定、法律行为违背强迫性规定时其私法上的效力是否必定受到影响、违背强迫性规定和违背公序良俗表现为何种关系、强迫性规定影响违背行为效力时是否仅有肯定无效这一种选择等问题,尚缺乏讨论。笔者在此对这类问题作些探究。一、强迫性规定:内涵与外延之确定;强迫性规定是指其适用不以当事人意志为转移、不能通过商定予以排除或变更的规定。[3]其用语多为“应当〞、“必需〞、“不得〞、“制止〞等,但由“应当〞所提示的法律规定并非总是强迫性规定。例如,《合同法》第197 、238 、270 、330 等条规定,非自然人之间的借款合同、融资租赁合同、建立工程合同和技术开发合同应当采纳书面形式,而依据《合同法》第36 条的规定,书面形式仅仅是合同权利义务的证据,很难说《合同法》有关书面形式的规定也是强迫性规定,而无非是对当事人的奉劝——为了日后权利义务证明之便利,最好慎重从事、采纳书面形式,有学者因此将这类规定称为“提倡性规定〞。[4];强迫性规定在标准位阶上是否应有所限定？对此,德国理论界与实务界向采最广义说,主见《德国民法典》第134 条中的制止规定,包括《德国民法施行法》第2 条所称的一切法律规定,上至宪法下至行政机关的委任立法,不管联邦及各邦法规均应涵盖。[5]在《日本民法典》制定初期,大审院早期判例也竭力区分国家议会制定的法律和地方政府制定的“指令〞,违背法律中制止性规定的法律行为无效,但却不能仅以违背“指令〞特殊是“府县〔警察〕令〞为由否认行为之效力。[6]该判例立场很快被日本学者末弘严太郎教授指责为缺乏宪法依据,因为日本宪法并没有规定能否通过“府县指令〞限制契约自由。假如“府县指令〞的确有助于实现《日本国宪法》第9 条“确保公共安静秩序和增进国民美好〞之抱负,毫无疑问也可以成为推断法律行为效力的基准。[7]在我国,《合同法》第52 条第5 项只规定违背法律、行政法规中的强迫性规定的合同无效,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉假设干问题的说明〔一〕》第4 条那么更明确地将《合同法》第52 条5 项的强迫性规定限定于法律和行政法规之范围,强调不得以地方性法规、行政规章为认定合同无效的根据。而《中华人民共和国民法〔草案〕》第67 条甚至将行政法规也予以摒弃,规定民事法律行为只有在违背法律中的强迫性规定时,始生无效之后果。客观而言,将影响法律行为效力的强迫性规定限定在法律、行政法规甚至仅仅是法律范围之内,缩小无效法律行为的范围,最大限度地实现私法自治并鼓舞交易,其动身