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论建设工程转包、违法分包合同中管理费的处理方式 论建立工程转包、违法分包合同中管理费的处理方式发布时间：2016-01-29 09:36:24 ：王春军来源：北京京都律师事务所程分包给不具备相应资质条件的单位的；〔二〕建立工程总承包合同中未有商定，又未经建立单位认可，承包单位将其承包的局部建立工程交由其他单位完成的；〔三〕施工总承包单位将建立工程主体构造的施工分包给其他单位的；〔四〕分包单位将其承包的建立工程再分包的。〞3、管理费建立工程领域的管理费，是指建立单位从工程筹建开头至工程开工验收合格或交付用法为止发生的工程建立管理费用。这是广义的建立工程领域的管理费的定义，本文中所称管理费仅限定在转包与违背分包合同中。依据《建筑法》其次十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的局部工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中商定的分包外，必需经建立单位认可。〞当总承包人要求发包人同意其分包时，发包人往往要求总承包人同意由其挺直与分包人结算，并商定以分包工程价款的肯定比例向总承包人支付总包管理费。《建立工程质量管理条例》其次十七条规定：“总承包单位依法将建立工程分包给其他单位的，分包单位应当根据分包合同的商定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量担当连带责任。〞因此，总承包单位收取总包管理费后，当专业工程工程出现质量、进度、平安等问题，总包人与分包人应共同向发包人担当连带责任。在实际施工过程中，转包人或违法分包人向发包单位支付管理费后，将工程转包或违法分包给实际施工人，并向实际施工人收取高额管理费，通过赚取“管理费差价〞获利。二、最高人民法院审讯观点汇总建立工程转包、违法分包合同被确认无效后，对于已经收取的管理费及尚未收取的管理费如何处理，最高人民法院基于不同的价值考虑，产生了不同的裁判标准。1、管理费全额返还给实际施工人最高人民法院〔2014〕民抗字第10号案件中，最高人民检察院提起抗诉，理由为：《最高人民法院关于审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》〔以下简称《说明》〕第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建立工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与别人签订建立工程施工合同的行为无效。人民法院可以依据民法通那么第一百三十四条规定，收缴当事人已经获得的非法所得。〞《建筑法》第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违背本法规定进展分包的，责令改正，没收违法所得，并惩罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严峻的，撤消资质证书。〞收缴或者没收非法转包、违法分包的非法所得，充分表达了法律对非法转包、违法分包行为的否认性评价，立法目的在于标准建筑业市场，保证建筑工程质量，进而保证人民群众生命、财产平安。详细到本案，十六化建公司根据无效的《设备租赁合同书》获得的105万元管理费，系违法分包所得，是典型的非法所得，无论是判归十六化建公司还是返还胡某，都没有法律根据，应当予以收缴。最高人民法院审理认为：依据《说明》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建立工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与别人签订建立工程施工合同的行为无效。人民法院可以依据民法通那么第一百三十四条规定，收缴当事人已经获得的非法所得。〞上述司法说明通过对“非法转包〞等无效行为获得的“非法所得〞规定“可以〞进展收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，准时制裁违法行为，进一步标准建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产平安。对建立工程施工合同中的民事违法行为是否惩处应依据案件实际状况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩处措施而导致当事人利益严峻失衡。最高人民法院依据本案实际状况，判决十六化建公司全额返还已收取的管理费。上述案件中，最高人民法院在认定建立工程合同无效后，根据《说明》第四条对定，将非法转包人已经获得的管理费，认定为“非法所得〞。但是对该“非法所得〞最高人民法院没有实行收缴的方式，而是依据案件实际状况，以公正公正原那么为根底，以平衡各方利益为标准，做出了符合“个案平衡精神〞的合理判决。2、法院酌定管理费支付比例最高人民法院〔2014〕民申字第1277号案件中，最高人民法院审理认为：本案中所涉及《工程施工合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中商定腾达公司转包后可向实际施工人姚汉昭、姚汉林收取施工管理费的条款亦无效，故腾达公司依据合同中商定恳求姚汉昭、姚汉林支付管理费用，不予支持。腾达公司在施工过程中派出了工作人员参加管理和协调，原审讯决酌情确定姚汉昭、姚汉林向腾达公司支付施工管理费55．6241万元，并无不当。最高人民法院〔2014〕民申字第1635号案件中，最高人民法院审理认