私募备案法律意见书之框架与实务难点.docx

私募备案法律意见书之框架与实务难点 私募备案法律看法书之框架与实务难点：陈桂平律师前言：自2016年2月5日中国基金业协会〔简称“基金业协会〞〕发布了《关于进一步标准私募基金管理人登记假设干事项》〔简称“标准公告〞〕后，私募圈、券商圈以及律师圈都是忙的热火朝天，各持各见解，而对于承办出具前述私募登记法律看法书的律所来说，均无前例可借鉴，不管是历史业绩上从事证券业务的律所，还是将前述出具法律看法书作为新的业务的律所均如此，作为承办前述业务之一的律师团队来说，通过对相关标准性文件的分析以及实务遇到的问题，且结合基金业协会近期在几个城市开展的“关于私募基金管理人登记公告政策答疑会〞〔简称“答疑会〞〕的有关内容，在此谈谈我们的见解，作为沟通学习之用。一、框架设计目前网络上流传着局部法律看法书的模版，事实上，我们认为基于基金业协会并没有出具相应的法律看法书模版，且根据答疑会的内容可知，基金业协会也不会公布已经通过的法律看法书内容，到底这个属于承办律师的学问产权，因此，我们特别理解和支持基金业协会的打算。另，基于标准公告刚出台，所以，所谓的模版仅能说是一家之言，而前述流传的模版，仅是简洁的根据《私募基金管理人登记法律看法书指引》〔简称“法律看法书指引〞〕列明的十四项尽职调查大工程的规律去换一种表述而已，事实上，法律看法书的出具本身存在一个规律挨次，犹如律师函、以及其他的法律看法书一样，需要对私募基金管理人〔简称“申请机构〞〕做尽调所理解的事实做阐述、接下来做分析、最终形成承办律所的观点。基于基金业协会属于受托管理私募基金管理机构的组织，其不对申请机构进展本质性的审查，因此，借助第三方如律师事务所以及会计师事务所对申请机构进展法律尽调以及财务审计的结果进展形式的评判申请机构的合规性。另外，目前券商、申请机构以及局部同行过于将精力集中在如何符合《标准公告》以及《法律看法书指引》上，却无视了申请机构以及承方法律看法书的律所还应当留意的其他标准性文件，如《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国律师法》、《律师事务所从事证券法律业务管理方法》、《律师事务所证券法律业务执业规章〔试行〕》、《证券投资基金法》、《私募投资基金监视管理暂行方法》〔简称“监视方法〞〕、《私募投资基金管理人登记和基金备案方法〔试行〕》〔简称“备案方法〞〕等。因此，法律看法书的出具不仅仅应当符合《标准公告》以及《法律看法书指引》的规定而已。那么，如何构造法律看法书的框架呢，在此，我们也仅是一家之言，不代表任何通行的做法？犹如写书的名目一样，先把法律看法书的框架确定了，才知道如何去填补内容，因为不管是书籍的名目还是法律看法书的框架，其本身就代表了一个规律挨次。从《法律看法书指引》所反应出来的十四项核查内容可以知悉，其规律挨次是从申请机构的主体根本状况、历史沿革、经营范围、股东构造、内掌握度、运营管理到人员从业资格的整体核查。简洁来说就是从大到小、从整体到部分的规律挨次。而法律看法书的整体规律挨次离不开《法律看法书指引》的核查内容，那么详细到单项核查内容，并不是简洁的排列每一项核查内容的状况然后下结论，根据我们的理解，首先单项的内容应当是先说明申请机构单工程前的情况，然后依据前述状况做律师独立性的分析，最终结论性看法中应当表达前述状况最终是否符合相关标准性文件的要求，这种符合包括完全符合、临时不符合还是完全不符合三个程度，对于已经尽了律师的审慎核查义务仍无法确定的事项应当做相应的保存，这本身是《法律看法书指引》给予承办律师以及律所的权利，何况保存不代表备案不能通过。而假如是临时不符合，是否在相关标准性文件答应的范围内，举例来说，假如相应的高管人员的从业资格问题，虽然根据《标准公告》的要求分别就相应申请机构的状况下需要在2016年5月1日或者8月1日前出具法律看法书，但是高管人员从业资格问题却可以延长到2016年12月31日前解决。故而，我们认为，私募基金法律看法书的总体框架应当是：托付状况的说明、法律看法书内容涉及的定义或者简称、单项小标题、单工程内容的状况说明以及分析结论、整体性的结论看法等等。详细如下〔仅供参考〕：关于XX管理有限公司法律看法书致：xx管理有限公司〔以下简称“托付人〞或“贵公司〞〕xxx律师事务所〔以下简称“本所〞〕应贵公司聘请，为XXXX出具本法律看法〔以下简称“法律看法书〞〕。依据相关法律法规的规定和贵公司的托付，本所就贵公司拟XXX进展了核查。贵公司已向本所出具XXX是真实的。对于出具法律看法书至关重要而又无法得到独立证据支持的事实，本所向XXX进展了询问。该等XXX出具的证明文件或口头陈述亦构本钱所出具法律看法书的根底。为出具本法律看法书，我们特作如下声明：〔1〕XXX。〔2〕XXX。〔3〕XXX。〔4〕本法律看