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未阐明的规则与权利的证成 .4 .f 恩迪科特指出模糊性以及因模糊性产生的不确定性是法律的特征，沙堆拿走一粒沙子还构成“一堆〞，一个秃头即使长了一根头发照旧是秃头，对于“边际情形〞需要容忍。〔［英］蒂莫西·A.O.恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京大学出版社2010年版，第1～2页。〕g［比］马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第217页。h［美］罗纳德·德沃金：《仔细对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第41～42页。i黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第483页。j 德沃金多将“原那么〞指称规章之外的原那么、政策等总体。〔［美］罗纳德·德沃金：《仔细对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第41～42页。〕伯顿用“目的〞取代“原那么和政策〞。〔［美］史蒂文·J·伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭译，中国政法大学出版社1999年版，第116页。〕k［比］马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第221页。l舒国滢：《法律原那么适用的逆境——方法论视角的四个追问》，载《苏州大学学报》2005年第1期。m北京市高级人民法院〔2013〕高民终字第2352号民事判决书。n 以避让原那么为例，“对别人已经知名的商业标识应当保持合理的避让〞，在众多裁判文书中都有表达，如：宏济堂阿胶有限公司诉宏济堂制药公司〔山东省高级人民法院［2013］鲁民三终字第2号民事判决书〕，宁波长城精工公司与商丘长城精工公司〔河南省高级人民法院［2013］豫法知民终字第93号民事判决书〕，江西宝岛公司等与晶华宝岛公司〔北京市高级人民法院［2013］高民终字第772号民事判决书〕，中电变压器公司与中电电气公司〔江苏省高级人民法院［2011］苏知民终字第0144号民事判决书〕。判就会缺乏必要的章法。本文无意厘清高度冗杂的理论和司法问题，只是结合反不正值竞争法的司法理论，提出个人粗浅的看法。一、法律原那么的范围〔一〕反不正值竞争法法律原那么的构造按通说，法律标准实行二分法可划分为原那么和规章。法律规章设定了详细的假定条件、行为形式和法律后果，惟其如此，法官在判案中，才能“目光往返〞于规章与事实之间，进展“三段式〞的推理。法律原那么不同，其本身不预设任何确定的事实状态，只是给出概括性的评价标准。由于超然于详细事实之外，原那么是开放性标准，具有适用上的普遍性。不过，详细到何种程度称之为“规章〞，概括到何种程度成为“原那么〞，具有很大的模糊性f ，是一个渐层化问题g。以美国《谢尔曼法》第1条为例：“但凡限制贸易的合同一律无效〞，在适用中，美国法院在“限制〞前加上了“不合理的〞评价词。德沃金的说明是，立法中的规章“在本质上又是作为原那么起作用〞h法律原那么具有多样性，黄茂荣先生认为，法律原那么既可由个案归纳而出，也可由上位价值详细而来，结果皆会形成其体系架构之“树状构造〞i 。建构原那么的“树状构造〞，首要工作是对其识别。有人将原那么视为目的、政策的等价词和同义语j ；有人将其分为“构造性原那么〞〔“默示〞〕和“〔纯粹〕意识形态性原那么〞，前者从成文法中推演，后者涉及道德、政治或其他非法律意识形态。k 学者舒国滢区分“实定的法律原那么〞和“非实定的法律原那么〞，前者为制定法和判例所明示，后者要从历史和伦理道德背景去考察，甚或潜于人们的意识之中。l按通常的认识，反不正值竞争法法律原那么之“树状构造〞，可勾画如下：第一，上位阶的法律原那么。反不正值竞争法源于侵权行为法，属于民法的特殊法，公平、自愿、老实信誉、公序良俗等民法根本原那么，当属上位阶法律原那么。这些原那么高度抽象，实际是道德原那么的法律化。其次，同位阶的法律原那么。详细包括：〔1〕从立法标题可推导出：“正值竞争〞原那么；〔2〕从第1条立法目的可推导出：“公正竞争〞、“消费者合法利益受爱护〞、“经营者合法利益受爱护〞、“有利于市场经济安康进展〞等原那么；〔3〕从第2条推导出：“自愿〞、“公平〞、“公正〞、“老实信誉〞、“遵守公认的商业道德〞、“不损害其他经营者的合法权益〞、“不扰乱社会经济秩序〞等原那么。第三，下位阶的法律原那么。对上述法律原那么进展详细化，或者从案例中归纳和提取，可以形成次级规章——这一重要层级常被忽视。比方：在百度公司与奇虎公司案中，法院用法了“非公益必要不干扰原那么〞m ，在“海带配额〞中，法院认为“别人可以自由参加竞争来争夺交易时机〞，皆属此类。这方面的法律原那么在司法中特别多。n将法律原那么按其位阶与序次来组合，并非为了简洁地推断不同原那么效力上孰优孰劣，而是为了立体化地呈现法律原那么“树状构造