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6、因试验性诊疗所造成不良后果。 因医疗过失或者因患方原因所造或不良后果, 不属医疗风险。 四、医疗风险与医疗事故区分 医疗事故则是指医疗机构及其医务人员在为医疗相对人提供正当医疗服务时, 因为医疗机构或者医务人员过失, 如违反严禁性要求等, 直接造成医疗相对人死亡或者严重伤残事件。 医疗事故也有三个特征: ①它是医学负面效应, 而且这种负效应必需达成一定严重程度; ②这种负面效应不含有肯定性, 它本可避免, 而是因为行为人过失所造成; ③因推行正当职务而发生。 这三个特征也是缺一不可, 不然不属医疗事故。 因为医疗事故不含有医疗风险三个特征中第二个特征, 所以, 医疗事故是排除在医疗风险之外。从逻辑学角度讲, 医疗事故与医疗风险它们是并列关系, 既不属于隶属, 也不属于相容关系, 更不是全同关系。 大家可能注意到了, 我下这个“医疗事故”定义, 与《医疗事故处理条例》第二条相关什么是医疗事故要求, 有较大不一样。 《条例》第二条要求是: “医疗事故则是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中, 违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规, 过失造成患者人身损害事故。” 我认为, 《条例》第二条对于医疗事故定义描述, 犯有定义循环逻辑错误和定义过于宽泛, 将相当一部分正常医疗行为也纳入到了“医疗事故”范围, 犯了打击面过宽错误, 所以, 它是不科学, 必需经过立法程序给予修订。 首先, 犯了定义循环错误。很显著, 假如将该定义中部分字修饰词蒙住, 就成了“医疗事故……是事故。”定义循环是逻辑学上一个低级错误。 第二, 该定义犯有逻辑矛盾 该定义将“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”等行为, 全都归于“过失”, 在逻辑上也是自相矛, 说不通。一个犯有逻辑矛盾定义, 显然是个错误定义。 第三, 更为严重是, 该定义将“违反医疗常规”, 作为组成医疗事故要件 这实际上是将“医疗常规”之外全部医疗行为, 都纳入了法律所“严禁”范围, 这是严重违反医学科学规则和医疗行为特征。 古今中外医史, 实际上就是一部不停打破医疗常规历史。 巴德年院士就讲过, “一个医师假如5年不学习, 将有30％知识被淘汰。”这说明, 每5年就有30％医疗规范和医疗常规将被推翻和改写! 作为一个优异医务人员当用常规医疗方案治不好这个病时, 就必需绞尽脑汁, 标新立异另辟蹊径, 用非常规手段将其治好。这是医学科学基础规则, 也是医务工作对执业医师基础要求。 然而, 现行《条例》, 却将“医疗常规”之外全部医疗行为, 作为“严禁”性行为, 写进了法律, 这将意味着中国医学科学就发展到2002年9月1日《条例》生效时为止, 以后再也不要发展了。假如中国医学想要发展话, 必将以牺牲无数忠于职守最为优异医务人员, 立即她们打成违法或犯罪为代价! 这是一部多么残酷法律啊! 这么法律, 到底是“恶法”还是“良法”？ 以抗SARS为例。钟南山院士就不知道出了多少医疗事故! 这一医疗事故定义出台, 它反应了我们法学教授们, 对医学科学无知和无视医疗行为特殊性, 习惯于用传统法律视野来考量医事行为, 将传统法律规则套用到医事法头上思维惯性。 第四, 原《医疗事故处理措施》第二条, 曾在医疗事故定义中用有“直接造成”定语, 而新制订《条例》却将“直接”2字给取消了, 从而大大扩大了医疗事故概念外延, 也就是扩大了对医疗过失行为赔偿范围。这对不对？有些人认为这是《条例》一大亮点; 我认为这正是《条例》一大败笔。为何？ 因为这关系到过失责任认定问题, 我们知道医疗赔偿只适用过失赔偿, 对此, 最高法院与卫生部及其她各界法学教授们已达成共识。[1] 所谓过失责任, 必需同时符合四个要件: 即①行为人行为违法; ②有损害后果; ③违法行为与损害后果之间有因果关系; ④行为人主观上有过失。中第三个要件是“违法行为与损害后果之间必需要有因果关系”才能成立。依据医疗责任参与度规则: 参与度在50％以上认为因果关系成立, 不然不认为有因果关系(即不存在有过失责任)。[2]显然, 假如不在医疗事故定义中加上“直接”2字, 就有违医疗赔偿只适用过失责任立法宗旨 [1]赔偿责任参与度规则由日本赔偿学会会长渡边富雄先生于1986年创建。她认为, 参与度在50％以上认为因果关系成立, 不然不能认定有因果关系。 [2]《现代快报》2002年10月14日A3版报道: 2002年10月11日至13日, 最高法院、卫生部、国务院法制办、中国社科院法学研究所、中华医院管理协会、北京大学、江苏省高院、南京市中院、鼓楼法院及律师界代表26名教授, 在南京开会, 达成共识: “医疗事故归责标准适用过失责任, 不适用无过失标准及公平标准 五、医疗风险应该由谁来负担 (一)医疗风