论警察职务防卫行为的本质 .docxVIP

论警察职务防卫行为的本质 2021年广西哲学社会科学规划工程的阶段性成果，工程编号：20FFX005;2021年广西一流学科〔法学〕培育工程的阶段性成果，工程编号：30242021402;2021年广西民族大学引进人才科研启开工程的阶段性成果，工程编号：2021SKQD04。据公安部相关数据显示，改革开放以来全国共有近1.3万名警察因公牺牲，近18万名警察因公负伤。【1】降低警察执法风险的有效途径是扩大警察防卫权的限度，如使用警械、开枪射击等，但如何既保护警察依法履职又防止权力滥用，是实践中需要探讨的现实问题。一、警察职务防卫行为的典型案例案例一：2021年1月12日，郭某華与代某忠等人因子女婚嫁赔偿事宜发生冲突，民警张某、王某胜出面制止，并将一干人等带回派出所处理。途中，遇到醉酒的郭某志得知与代家发生打斗的情况后欲上前殴打代某忠等人。民警张某、王某胜立即出面制止，郭某华和郭某志即上前抓打张某，将张某推到街道边沟里。张某起身后，掏出手枪朝天鸣枪示警，但郭某二人并未停止继续向张某扑去，张某再次鸣枪示警无效后，朝郭某志的右大腿开出第三枪，在挣脱郭某志继续抓扯时开出第四枪，击中郭某华左面部，郭某华倒地死亡。郭某志见状仍继续扑向张某，张某开出第五枪，击中郭某志的左额颞部，郭某志倒地死亡。一审法院认为，张某在依法出警过程中，遭到郭某二人暴力阻挠和攻击时，经鸣枪示警无效后予以开枪射击，是执行公务的行为，但张某在郭某二人并未危及其生命平安的情况下，近距离射击被害人要害部位，造成其当场死亡的严重结果，系属防卫过当。最终，法院认定被告人张某构成成心杀人罪，判处有期徒刑8年。【2】案例二：2021年12月20日，谢某某、扬某、求某与扎某〔民警〕及其姐弟因先前交通事故赔偿事宜发生争执，并用刀刺伤扎某及其弟次某，打伤其姐泽某，扎某在自己和亲属遭受不法侵害时使用配带的公务用枪，向求某、谢某某射击，导致求某死亡，谢某某轻伤。一审法院认为，扎某的行为系属正当防卫，但明显超过必要限度，依法追究其成心伤害罪的刑事责任。上述一审当事人均不服判决提请上诉，四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院支持一审法院的判决理由与结论，裁定驳回上诉，维持原判①。案例三：2021年5月15日，方某书与其兄方某成到云南镇雄县罗坎镇上访，就其与当地火电公司赔偿事宜未达成一致而反映情况。兄弟二人与政府人员发生冲突，罗坎派出所接报出警，兄弟二人与警方发生对峙，期间警方总共鸣枪四次。第一次鸣枪警告：方某书拿出一把长刀砍向特警，特警鸣枪警告;第二次鸣枪警告：方某成关闭车门，发动车子，特警开枪打破轮胎;第三次鸣枪警告：特警开枪打破车轮胎后，方某书并没有停车，车辆继续向前行驶，撞到特警的车，特警再次鸣枪警告;第四次鸣枪警告：方某书仍没停车继续向前行驶，特警开枪射击方某书，方某书经抢救无效死亡。当地警方通令表彰了“果断依法开枪击毙犯罪嫌疑人的民警〞，时任镇雄县外宣办副主任熊某表示：“方某书在情绪冲动的情况下，开车冲向群众，存在严重危及公共人身和财产平安的威胁，警察在这种危急情况下开枪射击，是基于形势的正确选择。〞【3】检察院形成的报告结论称，方某书涉嫌以危险方法危害公共平安，警察为保护人民群众的生命和财产平安，依法开枪。【4】上述几那么案例说明实践中对于警察职务防卫行为的处理未见统一，有的根据?人民警察法?中警察职权的相关规定判断其行为是否合法;有的根据?刑法?正当防卫条款判断其行为是否合法;有的兼具?人民警察法?与?刑法?的规定作出综合判断。造成这种混沌局面的根本原因在于实务界没有理清警察职务防卫行为〔主要是造成伤亡结果的防卫行为〕的本质是什么，为此，笔者针对相关问题展开分析，以期为标准警察职务防卫行为有所裨益。二、警察职务防卫行为本质的梳理与评价〔一〕警察职务防卫行为的本质自2021年以来，学界对于警察职务防卫行为本质的探讨形成了三种观点，即职务行为说、正当防卫说和二元属性说。职务行为说。职务行为说认为，警察职务防卫行为是依照法律履行职务的行为，虽然与正当防卫有一定的联系，但不属于正当防卫的范畴。【5】为了防止警察职权的不当扩张，警察执法行为必须符合法律规定才能被视为正当化;假设其不符合相关法律的规定，也不得对之适用?刑法?关于正当防卫的规定。在德国，职务行为说又可细分为彻底说和修正说。彻底的职务行为说直接否认了警察执法行为适用正当防卫的可能性，【6】修正的职务行为说那么认为警察执法行为有条件地适用正当防卫的规定也是可以接受的。【7】在我国，主张职务行为说的学者都持彻底说的立场，修正的职务行为说已经演变为二元属性说，笔者将在下文另行探讨。支持职务行为说的学者主要有以下论证理由：第一，警察职务防卫行为是对公民根本权利的干预，这种干预必须具有明确而严格的限制，?人民警察法??人