权利能力核心制度的理想与现实.docVIP

权利能力制度理想与现实(上) ——人法英特纳雄耐尔之路 徐国栋 厦门大学法学院 教授 　　关键词: 权利能力/平等/身份/失权/英特纳雄耐尔/民法消亡 　　内容提要: 本文在比较中研究了罗马法和现代民法中能力制度,得出了前者以自由为基础,后者以平等为基础结论,进而论证了现代权利能力制度平等理念碰到重重挑战,尤其揭示了这一制度全球化理念充足展开带来民法消亡命运。经过展示古今立法者对权利能力制度不平等利用,尤其地反驳了权利能力人人平等谬见,得出了这种不平等为社会治理所必需结论。 　　权利能力制度历史围绕着生物人和法律人关系展开。生物人是灵长目人科中一个个体,它是排除了国籍、 性别、 种族、 阶级、 善恶属性等一个抽象概念;法律人在现在还是特定国家权利义务主体资格,它以国籍概念为基础,有时也与种族、 性别、 阶级、 善恶等牵连。作为现代权利能力制度渊源罗马法坦然认可生物人与法律人分裂,所以以赤裸裸不平等为基础。现代民法为自己定下了给予全部生物人以法律人资格宏大目标,以图实现平等标准。这种追求引发了民法本身民族国家性与其追求目标全球性矛盾,使现代权利能力制度面临很多难题。 　　一、 以不平等为理念罗马法中萌芽性权利能力制度 　　罗马法中当然不可能有现代意义权利能力制度,因为这一制度本意在于追求生物人与法律人合一,而罗马法中能力制度恰恰是追求这两种人背离。 　　拉丁文中最常见于表示能力术语是Caput和Persona,这两个词都可译为“人格”。前者本义为“头”,后转指市民名册上一章;后者初指演戏时戴面具,后转指法律上人。二者共同特点是把法律上人( Persona)与生物学意义上人(Homo)分开,从后者优选一定组员作为前者组员,优选标准是含有自由、 市民、 家族、 声誉身份。 　　自由身份把人分为自由人和奴隶,尽管二者都是生物人,但只有前者能够成为法律人。 　　市民身份把人分为市民和外邦人,把后者排除在法律人行列外。 　　家族身份首先把人分为男人和女人,把占生物人半数女性排除在法律人队伍外;其次把人分为家父和家子,把后者排除在法律人队伍外。 　　家族身份极有意味,其她身份都不考虑生物人性别和长幼,它却看到了生物人这首先,把人析分为男女长幼,赤裸裸地张扬男性对女性、 长者(男性)对幼者霸权。声誉身份是一个在一般罗马法著作中遭到忽略身份,但得到德国学者萨维尼( Friedrich Carlvon Savigny, 1779年—1861年)和英国学者格林尼奇(H. J. Greenidge) [1]研究。前者把它列为罗马法中第四种身份 [2]并把它定义为“一个人外在地位,它表示该人个人尊严,所以,它自然地与公众评价相连” [3]。这是一个相关声誉权概念。在古罗马,不声誉行为者承受破廉耻处罚,引发其部分法律能力被剥夺。 　　经过如上4个标准筛选经过者含有以下权利能力: 　　1. 交易权。即与其她罗马市民缔结受法律保护财产性法律行为能力。 　　2. 通婚权。在罗马市民内部,是与其她罗马市民缔结正当婚姻能力,尤其是罗马社会内部相对低下阶级组员与高尚阶级组员缔结正当婚姻能力。 　　3. 遗嘱能力( Testamenti factio) 。factio是facere (做)这个动词名词。所以, Testamenti factio直译是“制作遗嘱”。factio以后引申出“行动权”意思,只适适用于签订遗嘱场所 [4]。把Testamenti factio说成是“遗嘱能力”,这与其说是翻译,不如说是解释。遗嘱能力有主动和消极两种,前者为利用遗嘱处分自己财产能力;后者是依据她人遗嘱取得财产能力。遗嘱能力制度有以下特点:第一,它很原始,就是“做遗嘱”意思,该术语存在表明使用这一术语时期罗马法中尚无抽象部分能力表示;第二,能力分为主动和消极两方面,这是现代法中应该分却没有分。 　　4. 投票权。即选举权,共和时期,罗马大部分长官都是选举产生。 　　5. 担任公职权。即被选举权 [5]。 　　6. 向人民申诉权。市民在遭受长官死刑或鞭打(这是实施死刑前奏)判处后,要求百人团会议重审权利。 　　7. 从军权 [6]。只有有产阶级被认可享受这一权利,这些阶级组成军队,而只有军队组员才能参与百人团大会,所以,拥有这一权利,等于拥有依据自己军事等级作为罗马人民(即能当兵打仗男性公民)一分子权利 [7]。无产者就不享受这一权利。无产者全部财产就是她们孩子( Proles)外加少许其她财产,她们所以被叫做Proletarii,故她们到了服役年纪也不能从军 [8]。所以,拥有从军权,意味着成为主流社会组员,无产者即使是罗马市民,但除了5个百人团组员外,其她人都不能进入百人团大会参与国家重大事务决议。而且这5个百人团只是预备役,只在紧急情况时召集。从历史来看,只召集过一次 [