“水晶球之谜”,论民事诉讼的举证责任与证明标准资料.pdf

“水晶球之谜”，论民事诉讼的举证责任与证明标准 “水晶球”之谜 论民事诉讼的举证责任分配与证明标准 （一）为什么要讲证明责任问题 为什么要讲证明责任问 题？因为在民事诉讼法学界能够称之为猜想级的首选是证 明责任，我们一般叫做举证责任。 既然是一个猜想级的问题， 我们可以想象它有多么复杂，而证明责任这样一个问题，是 不是我们每一个人都懂？只要你学了大学本科，只要你在司 法部门工作，没有人不知道“谁主张，谁举证” ，但“谁主 张，谁举证”究竟谈的是什么问题呢？民事诉讼法第 64 条 第 1 款“当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明” 解决了什么问题呢？我们能不能在审判实践中说你主张了 就应当加以证明，没有证明你的主张就不能够成立？ 有一 个案例， 是司法考试的一个案例， 我们不妨从这个案例入手， 这是一道考试题，内容很简单：一个女孩去超市买东西，超 市保安怀疑她偷了东西，然后把她叫到经理办公室或某一个 封闭的空间，这个女孩认为保安强行搜了她的身，就向法院 起诉，要求超市赔偿 10 万元，主要是精神赔偿。那么问题 就来了，有没有搜身谁来证明？是由原告来证明超市保安人 员强行搜身、 脱衣呢， 还是由保安来证明他没有搜身呢？ 问 题在于，如果原告在法庭当中指出超市保安因为强行搜身扒 去衣服或者强制性地让自己脱掉衣服，提出这个主张以后她 1 / 23 应当不应当来加以证明？大家可能异口同声地说肯定要加 以证明，明明“谁主张，谁举证” ，但对方也有一个主张， 提出“我没有强行搜身” ，是否也应当加以证明呢？如果他 不提主张的话，很可能导致这种情形，原告说超市保安因为 强行搜身所以是有过错的，行为是违法的，因此应当予以赔 偿，对方只有不说话，因为他只有一说话，就要举证，反而 给自己找来麻烦。当然，法官会指出“你怎么答辩？” “我 的答辩是我没有强制搜身” ，“那你既然没有强制搜身的话就 要举证，因为你必须对你的主张加以证明” 。 问题就在于， 在很多情形下，一方证明存在而另一方证明不存在，其结果 是双方都没有能够证明。这个案件我们先假设原告没有证据 证明，因为只有她一个人，关键是当时又没有带 MP3 ，如果 带了 MP3 ，她稍稍一聪明， 一按录音键， 这个问题就解决了。 没有视听资料，当然在房间里即使有录像、录音，保安早就 删掉或销毁了。对方有几个人在，他们之间很容易串供以后 然后予以否认。我们假设原告没有证据，被告有没有证据说 我没有强行脱她衣服呢？他可以找出本超市的经理，原告很 容易反驳：你们是一伙的，你就是按他的指令来这样做的， 他当然为你作有利的证据了！法官一想你们是这样一种关 系，很容易判断你不能够证明。那么，有没有强制脱衣服， 就处于真伪不明的状态。 当我们法官面对这样真伪不明一 种状态时，我们怎么办？我们能不能够说事实不清楚就不判 2 / 23 呢？不行，民事诉讼不可能因为事实不清楚而拒绝做出判 决，可能有的人会想起这样一个话“以事实为根据，以法律 为准绳”，这是刑事诉讼法和民事诉讼法里均规定了的条文， 以事实为根据，这个时候我们没有根据就不能够做出判决 吗？如果事实弄不清楚我们就不做出判决的话，那实际上你 已经做出了判决。比如这个案子告到我这儿