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PAGE PAGE 1 论违约金的性质及具体适用 论违约金的性质及具体适用 摘 要：防范合同履行期间的风险以及风险救济，有助于维护当事人的利益、合同的正常秩序以及法律正义。为此，我国合同法第一百一十四条对违约金进行了基本定义，但由于法条定义过于简洁，导致学者们在实践之中，对于违约金的性质产生了多种理解，影响了该法条的精确适用。本文结合学术和实践，对违约金的性质进行具体分析，并通过辨析合同法的相关内容，对完善违约金制度提出一孔之见。 关键词：违约金;违约责任;赔偿;实际履行一、违约金的法律性质在理论上的几种可能违约金，顾名思义，是违背商定带来的额外金额支付，更为广义的说法认为违约金也可以由法律直接规定。但由法律直接确定违约情形和違约金额，明显与我国合同自由的原则背道而驰，各国也极少接受此方法。对于违约金到底是违约责任，还是一种附停止条件的债权，以及假如当事人没有明确商定，违约金应是对对方损失的赔偿，还是对违约一方的惩办等问题，在理论界和实践界中议论纷纷。此种情形使违约金条款无统一适用标准，即在违约方支付了违约金以后，是否有义务继续履行合同或者进行赔偿。当前，学术界对于违约金的定性主要为三种：债、债的担保方式和违约责任。违约金作为合同的条款，自然是合同之债的组成部分，而不能单纯把它看成合同之主债的从债。二、我国现行法律规定的违约金性质与理论争议我国违约金的规定借鉴了大陆法系的观点，违约金的性质既强调赔偿性，又有限地承认违约金的惩办性。从《合同法》第114条规定得知“当事人可以商定一方违约时应当依据违约状况向对方支付肯定数额的违约金……商定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求RM法院或者仲裁机构予以增加……〞违约金的支付数额应视违约情形认定，即商定金额是一方违约而可能给相对方造成损失的对应金额，而不得商定过分高于可能的损失的违约金额。同时，结合《合同法》第114条和实践可知，若违约金仅仅是略高于实际损失，违约方不得请求削减，此规定免除了当事人证明实际损失的繁琐，又能使违约金与实际损失相适合，突出违约金的赔偿性。此外，《合同法》第114条第3款说明“当事人就拖延履行商定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。〞因此，违约金与继续履行合同义务双重适用，表现出较强的惩办性。违约金在理论实践中还存在很多争议，比方认定违约金是赔偿性的，是否同意法院在限定条件下对其金额做出适合调整。假如认可违约金具有惩办性，则应当同意法院判令合同继续履行。对于惩办性违约金的实践，法院存在如何权衡判令合同继续履行的问题。为解决关于违约金性质的争议，需要建立在对违约金的基本法律性质和功能的充分理解和统一认识上。三、违约金的性质之平衡意思自治与法定〔一〕意思自治原则优先：赔偿性是违约金的本质属性意思自治原则作为民法基本原则，是合同制度中最普遍适用的理论，它保障当事人在民事活动中不受其他权力和因素的非法干预，侧重于排斥外界因素的非法干预。随着现代社会的进展，意思自治原则受到了现代民法的冲击，当事人的意思自由丧失其原有的肯定支配地位。但不宜将合同制度完全建立在社会利益和公正两种思想之上，并推动它们成为合同法律强有力的根据。我们应意识到当事人意思表示对构成合同是不行或缺的，而社会利益和公正的作用侧重于限定合同内容，成为意思自治原则适用的具体条件不理所应当作为合同强制力的根据。所以，违约金条款应经当事人自愿协商后签订。惩办性损害赔偿制度发端于英国，广泛施行于英美法系国家，该制度旨在通过显高于损失的赔偿，以惩戒违约或侵权方的恶意行为，以此削减恶意行为的发生。惩办性赔偿制度常见于侵权案件，但美国司法也将这一制度应用于合同纠纷。美国司法部讨论说明，七十年月以后，惩办性赔偿大多用于明确合同责任的案件，合同领域高达侵权领域的3倍。惩办性损害赔偿的功能有三：①赔偿功能。受害人提起诉讼以后所产生的各种费用，补偿性赔偿不能完全对受害人的损害进行补救，通过惩办性赔偿能够得到更全面的补救。②制裁功能。惩办性赔偿通过强制力加重不法行为人的经济负担，来制裁其不法行为。③遏制功能。惩办性赔偿能够通过对不法行为人的威慑，对社会产生遏制作用，促使社会整体守约。由此，大陆法系认为违约金具有赔偿和惩办双重功能，虽然与英美法系不承认当事人之间的惩办性商定，且在司法实践中主动适用惩办性赔偿金制度不同，但这两者异曲同工。事实上，当事人意思自治原则在两种法系中，均已经表达在赔偿性这一方面。〔二〕依法履行为本：违法的社会本钱与有效率违约的收益之间的冲突违约金赔偿性和惩办性的主要分歧是违约金与继续履行或赔偿损失能否同时适用。违约金可替代继续履行认为违约方在依约支付违约金之后，无需继续履行合同义务，债权人只能在违约金和继续履行之间择一向违约方请求。80年月