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刑法理论违法概念 什么是“违法性理解”?因为“违法性理解”是对“违法性”的理解， 只有先知道什么是“违法性”，才可能知道什么是“违法性理解”。 考虑到国内学者在什么是“违法性”上经常将汉语中的“违法性”与 大陆法系刑法理论中的“违法性”混用，本文拟对大陆法系刑法理论 中的“违法性”这个概念实行探讨。 众所周知，在大陆法系的刑法理论中，“违法性”是犯罪成立的一个 条件，与“构成要件该当性”和“责任”并列，一起构成三段论的德 日犯罪论体系。作者认为，大陆法系刑法理论中的“违法性”概念以 及这个概念中的“法”和“违”，与汉语中的“违法性”以及其中 “法”和“违”字的含义是不一样的。 产生这种区别的原因，首先是因为汉语中的“法”，在大陆法系国家 语言中有不同的表述方式。大陆法系国家表示“法”的方式和英语不 一样，英语中的“law”与汉语中的“法”非常相近，既可表述规律， 也可表示规则；既不过法学知识体系的总称，也不过法律规则体系的 总和。在大陆法系国家的语言中，汉语中的“法”字通常有两种表述 方式。用拉丁语来讲，有jus(或juris)与lege(或lex)的区别。其中 的jus表示观点性的法、整体的法、价值意义的法，相当于英语里面 的“justice”或“right”，即“公正”或“准确”的意思。Jus这个 概念，在德语中是“recht”，在法语里是“droit”，在意大利语中 是“diritto”。这些单词，本义都是“直”、“平”、“公正”的意 思，都以什么是“对”、什么是“错”为核心内容。当人们用这些单 词来表示汉语中的“法”的时候，主要是指自然法意义的法，价值意 义的法。在拉丁语中，表示具体的成文法规范的单词是“lege”或 “lex”，这两个单词都是指具体的规定、规则。这个意义的“法”， 在德语里是“gesetz”，在法语中为“loi”，在意大利语中则是 “legge”。大家都知道，罪刑法定原则的拉丁语表述方式是 “NullaPoenaSineLege”。这里的“Iege”就是指的具体的法。将这 个表述直译为汉语，意思就是“没有成文的规则，就没有刑罚”。很 显然，这个拉丁语表述是不能改成“NullaPoenaSineJus”的。如果改 了，这个拉丁短语的意思就变成“没有正义，就没有刑罚”了，一 强调形式主义的罪刑法定原则的口号，就成为了一个主张实质主义的 法治原则的宣言。 即使在德日刑法理论中也可能找到相反的主张，我认为，德日犯罪论 体系中“违法性”这个概念中的“法”，应该是指观点性的、整体性 的、抽象的、价值性的“法”，而不能像我国很多学者那样将其理解 为具体的规则性。从词源上考证，我这里所谈的“违法性”实际上应 该是日本语，源于德语“rechtswidrig”。前面讲过，德语 “rechtswid-rig”中“recht”，本来就是用来表示法的“公平”、 “正义”、“准确”等抽象价值为内容的；在德语中，表示违反具体 法规范的单词是“gesetzwidrig”，这才是真正与汉语中的“违法性” 一词相对应的概念。当然，我们将大陆法系刑法理论中的“违法性” 中的“法”，界定为观点、价值、抽象、整体意义的“法”，最主要 的原因还不在于这个词的词源，而在于大陆法系刑法理论体系本身的 逻辑。 首先，我们能够从大陆法系犯罪论体系认定“违法性”的标准的角度， 来说明这个概念中的“法”是价值意义的“法”。在大陆法系刑法理 论中，认定“违法性”的标准是什么呢?传统德日刑法理论的主流观点 认为，“违法性”是指行为符合构成要件，但是不具备正当化理由。 这里的“行为符合构成要件”，是考察某行为是否具有违法性的前提。 从德日犯罪论体系的逻辑来看，认定行为是否符合构成要件，是解决 行为的构成要件该当性问题。所以，行为符合构成要件的问题，是在 认定“违法性”的前一个阶段，即认定行为的构成要件符合性时已经 解决了的问题，不是违法性认定这个阶段要解决的问题。所以，在进 入“违法性”判断阶段时，认定“违法性”的标准实际上只有一个， 即行为不具备阻却违法的事由。“违法阻却事由”，在大陆刑法理论 体系中，也被称为“正当化理由”。所以，认定行为具备“违法性”， 实际上是说符合构成要件的行为是不正当的。当然，这里的不正当， 是从法律的立场上讲不正当，或者说为作为整体的法秩序所不允许。 这里的“违法性”判断，显然是一个从法的立场上所作的行为正当不 正当的判断，是一个整体性的价值性的判断。所以，从“违法性”认 定标准的角度，我们只能得出大陆法系刑法中“违法性”中的“法”，