招标投标法若干法律问题最新解读.docVIP

招标投标法若干法律问题最新解读 Author: 谭敬慧，建纬（北京）律师事务所主任，北京仲裁委员会仲裁员（北京仲裁） Promulgation date: 2022-12-20 Author Company: 一、 关于招标投标法的法律属性2000年1月1日实施的《招标投标法》，其法律分类应归属于何种法律分类的问题，始终以来颇具争议。依据公法与私法的分类，招标投标法的法律属性兼具公法与私法的特性；依据法律部门的分类，招标投标法的法律属性以认定为经济法较为合适。衡量是否属于公法还是属于私法，有调整对象说、利益说、主体说、权力说、法律关系说等观点，其中唯法律关系说为相对全面与科学的说法。法律关系说是指依据法律所调整的关系来认定其为公法亦或为私法，而纵观招标投标法律法律规范的内容，其中各自有相当的内容既调整我国如何法律规范招投标活动，也调整招投标活动中的当事人以及利害关系人相互之间的利益关系。朱少平先生在《中华人民共和国招标投标法的条文释义与理解适用》中提到，“招标投标法是我国用来法律规范招标投标活动、调整在招标投标过程中产生的各种关系的法律法律规范的总称”。江平教授亦曾论及，“可以说《招标投标法》也主要是一部程序法，我始终以为，程序法是经济决策科学化、民主化的最大保障。一部完善的程序法可以使一项重要的决策失误率降到最小处，也可以使经济管理完善化，并使产生腐败的漏洞降到最少程度。而且，民事法律行为的本质与关键不仅仅在于其合法性，在德国法上其本质上强调的首先就是法律行为的法律后果，不但对招标人具有法律上的拘束力，而且，它可以限制招标人的意思表示的范围。故而，招投标制度设计的基础就在于我们我国招标选购的主要资金来源，以及选购的对象，往往都涉及到了我国和公众利益。因此，法律方赐予了某些行政主体或类似主体行政性的权力，而且作为商品交换的主体，法律又承认了其作为民事主体可以成为“公法人”，来享有民事权利，担当民事义务。这样，在招投标活动中，法律才赐予了诸如依特定程序设定的评标委员会的评标权利，以限制和约束招标人的法律意思表示的合法性与正值性。说究竟，招投标制度的核心还是“契约自由与市场管制”的关系问题，亦即公法与私法的关系问题。”正是由于招标投标法律法律规范兼具有公法与私法的特性，也正是由于我们我国的社会经济体制和机制的特点，打算了我们我国独具特色的经济法法律部门的存在。同时，经过这么多年的实践印证，尽管法律适用中存在各种问题，究竟社会经济在快速的往前进展，此亦为经济法的独特贡献，也是立法者最初的立法宗义。二、 关于招标投标法律体系存在的缺陷一个法律体系的形成，务必有一个核心的法律思想并通过核心的法律来贯彻与实现。招标投标法律体系中的法律包括《招标投标法》和《政府选购法》。始终以来，关于《招标投标法》的性质和定位问题在理论和实务界均有不同的看法。一说认为，西方市场经济我国公共选购领域的招标投标，传统上属于财政预算法的范畴，因此宜将该法列入财政预算法的框架内，建议将《招标投标法》并入到《政府选购法》当中，这种观点可以称之为“财政法观点”。一说认为是依据我们我国对于招标投标活动进行规制的动身点，宜将招标投标活动置于维护公正竞争和社会公共利益之框架下，强调在招标投标程序中应贯彻充分竞争与重视公共利益的原则，因此招标投标法是公共利益爱护法和竞争法的一个组成部分，此亦称之为“公共利益爱护法观点”。这种意见认为，《招标投标法》应对招标投标活动规定行之有效的行政职能，该种职能可以是行政许可，可以是行政行政监督或检查机制等，法律关系的主体，可以依据法律法律规范的规定主见各自的权利与权益，实现招标投标活动的最终目的。除了这两种说法外，还有人建议在补贴法甚至法院组织法中法律规范公共选购的招标投标。 如此争议,一方面影响了社会对该两部法律的理解和适用，也影响了相关下位法的起草拟定。正是由于对《招标投标法》的性质和地位的理解缺陷，才产生了在招标投标法律的立法过程中包括法律术语、部门法相互关系上的种种简单性，并影响了法律适用的效率。 从《招标投标法》的调整范围来看，《招标投标法》在招标投标法律体系中应为相对基本的法律定位。 《招标投标法》第2条规定，“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”该规定说明，《招标投标法》适用于全部在中国境内进行的招标投标活动，不仅包括本法列出的必需进行招标活动，而且包括当事人自愿采纳招标模式进行的招标投标活动。具体而言，从主体上说，包括政府机构、国有企事业单位、集体企业、私人企业、外商投资企业以及其他非法人组织等的招标；从项目资金来源上说，包括采用国有资金、国际组织或外国政府贷款及救济资金、企业自有资金、商业性或政策性贷款、政府机关或事业单位列入财政预