从人肉搜索看侵权行为法的程序之维.docxVIP

从人肉搜索看侵权行为法的程序之维 　　摘要：人肉搜索作为一类过程性侵权行为，其行为过程与行为结果都具有损害性，因为人身侵权损害结果一旦发生即无法恢复原状，因此，应当建立事前预防机制，在过程性侵权行为阶段即予以阻止。建议我国建立事前救济制度。具体为建立以网络平台救济为核心的事前救济;司法救济机制则作为与网络平台救济并行的救济机制，在平台救济失灵的情况下，可启动司法程序，对侵权受害人予以保护。 　　关键词：人肉搜索;程序独立性价值;事前救济;平台救济机制;预防性责任 　　中图分类号：d923文献标识码：a文章编号：cn61-1487-（2019）22-0124-04 　　一、本文问题 　　（一）从与人肉搜索之相关案例谈起 　　与“人肉搜索”相关的案件共有43件，其中民事案件39件，刑事案件4件。以下提炼了部分案件中当事人诉称的内容，可以发现搜索行为本身与人肉搜索造成的实际损害结果都对当事人造成了伤害。即使人肉搜索未造成较大损害结果，但其行为过程本身就对公民生活产生影响，对受害人精神施加巨大压力，严重威胁公民权利。 　　半数以上人肉搜索侵权案件的被害人都提出其在搜索行为过程中受到极大伤害。但我国目前法律制度尚且无法制约人肉搜索行为过程，相关理论也存在缺失，现有的事后救济机制仅限于发生实质性损害后果时通过隐私权、名誉权侵权之诉实现对被害人的救济，似乎无法实现对法益的最大保护。 　　（二）本文问题和研究思路 　　侵权行为的损害性可以分为三种类型：第一，侵权行为过程很短，并未受到重视;第二，侵权行为过程与结果都具有损害性;第三，侵权行为过程造成了损害，但不一定存在损害结果。人肉搜索作为典型的过程侵权行为，其行为过程和结果都具有损害性，立法、司法上对结果的重视胜过对过程的重视，通常采用事后救济机制对其进行规制，无结果则无救济。债法都有这样的特点，不论是侵权责任法还是合同法，只有在出现侵权损害结果时才予以救济，但为时晚矣，侵权后果已然发生。特别是人身侵权这一类侵权行为，不同于财产侵权可以通过赔偿损失的方法使被害人的权利恢复到圆满状态，人身损害一旦发生就无法恢复原状。因此，建立事前预防的责任机制，对于规制过程性侵权行为具有重要意义，过程为结果的出现提供了条件，为了防止侵权结果的发生应当及时阻止行为过程的延续。本文通过对人肉搜索行为过程进行重构，将其分为搜索行为与搜索后行为，试图构建侵权责任法对搜索行为的动态性调整，通过平台实现预防性救济。 　　二、人肉搜索产生的过程性损害 　　（一）关注人肉搜索行为过程 　　1.程序具有独立性价值 　　西方学者萨默斯认为程序具有两种价值，一种是程序的结果价值，另一种是程序的独立性价值，即过程价值，后者的存在具有独立于结果的价值。程序价值要求程序具有和平性，好结果的实现若是通过暴力或是无秩序的程序达成的，这样的程序就不具备所谓的和平性而应被反对。结合部分为特殊需要而制造了好结果的人肉搜索行为，因其行为过程本身不符合理性，故也应对其作负面评价。此外，尊重他人尊严、具人道性、保护个人隐私皆是程序价值的要求。行为作为动态的连续过程，安全、自由等法律价值在法律行为的动态过程中也应当有所体现，法律应当关注行为过程，达到调整行为的目的。 　　2.对人肉搜索行为过程进行重构 　　剖析人肉搜索行为全过程可见，搜索行为分为启动、搜索、整合阶段，启动阶段指将被搜索人的部分信息线索公布在网络上，鼓动网友对其进行搜索或者提供信息;搜索阶段指网友着手进行搜索，不断刺探、提供目标相关信息线索;整合阶段是指网民在搜索过程中整合被搜索人信息，从而定位到被搜索人的具体身份并持续跟踪整合的行为。搜索后行为指将被搜索对象的信息披露出去，此后网友对目标加以评判、现实骚扰、人身攻击等会对被搜索对象产生影响的行为。搜索后行为可以通过隐私权等权利进行规制，但搜索行为往往被法律所忽視，而搜索行为过程本身却会对被搜索对象造成极大影响，有致其权利受损的极大潜在可能性。 　　（二）人肉搜索过程实质形成对公民的侦查 　　1.搜索行为类似于侦查 　　他人对个人信息的搜索整合，无异于是对个人的侦查。侦查特指侦查机关在办案时对犯罪嫌疑人采取调查或强制性措施的行为。人肉搜索行为的目标与侦查行为目标一般，都非常明确，侦查的最终目标是收集犯罪嫌疑人的犯罪证据继而查获犯罪嫌疑人，人肉搜索的目的在于收集被搜索对象的信息，通过分析定位到某个特定个体。侦查行为会渗透至公民日常生活，侦查人员通过搜集群众中留存的与犯罪活动有关的信息，在一些重大犯罪案件甚至还会采取一些秘密技术侦查措施，比如电话监控、电子侦听等专门技术手段获取信息，对所有数据进行整合分