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聚众斗殴罪转化犯的基本疑难问题探析 　　摘要：在梳理当前对聚众斗殴犯罪及其转化犯主要研究的基础上，明确聚众斗殴转化犯的概念、理论基础及基本特征和《刑法》第292条第2款的注意规定之属性，也可以明确聚众斗殴转化犯成立的前提条件及构成要件。客观、公正地认定聚众斗殴转化犯基本疑难问题，可以减少因理论争议和司法实务分歧导致的法律实施不统一，进而维护法律的权威与尊严，为当前党中央、国务院作出的扫黑除恶专项斗争重要部署提供法治保障，亦为新时代中国特色社会主义建设夯实法治基础。 　　关键词：聚众斗殴罪;转化犯;基本疑难问题;法律拟制;注意规定 　　一、聚众斗殴罪的研究现状及简要评价 　　当前，对于聚众斗殴罪的研究主要集中在两个方面：一是聚众斗殴罪的概念、历史演变、存在必要性、犯罪主体在内的构成要件和与正当防卫、寻衅滋事等进行辨别及定罪量刑等基础性问题;二是聚众斗殴罪转化犯的相关问题，包括《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第292条第2款的属性定位、聚众斗殴罪转化犯的前提条件、理论依据、主体范围及立法完善建议等内容，亦包括对关系到聚众斗殴罪转化犯构成的“聚众人数”、“首要分子”、“积极参加者”等元素的认定。 　　1.关于聚众斗殴罪基础性问题的研究 　　陈英慧详细阐述了聚众斗殴罪的四个构成要件，提出作为聚众斗殴罪犯罪客体的公共秩序，不同于公共场所秩序，在非公共场所亦可构成聚众斗殴，在聚众斗殴罪的客观方面，只要有一方的人数达到“众”的标准即3人，便可能构成本罪，同时聚众斗殴中涉及的双方“殴斗”行为均系非法①。王明江结合具体案例及共同犯罪相关理论，对聚众斗殴中一方为3人以上，而仅有2人不足3人的另一方不构成聚众斗殴罪的犯罪主体进行了全面论述，并结合与聚众斗殴罪曾同由“流氓罪”分离出来、现均属于扰乱公共秩序罪的寻衅滋事罪的量刑起点及幅度进行了验证②。三是陈结淼、刘洋借鉴了在我国古代法制史中占有重要地位的唐律《斗讼》中关于斗殴中“两论如律”的规则及德国、英国等域外经验，进而根据我国《刑法》关于共同犯罪的理论结合典型的共犯罪名，得出聚众斗殴犯罪应为必要共同犯罪的判断，为聚众斗殴一方不满3人亦可构成本罪提供了理论上的支撑。③ 　　2.关于聚众斗殴罪转化犯相关问题的研究 　　卢有学、桑骊分别从事实层面、理论层面、技术层面及实践层面，对聚众斗殴罪转化犯成立的前提条件、法理支撑、重要意义及处罚边界等内容进行了系统探索分析，在明确聚众斗殴罪转化犯重要价值的基础上，强调严格依法界定聚众斗殴罪转化犯罪的边界。④高娜梳理了与包括聚众斗殴罪转化犯在内的转化犯罪理论相似的美国“重罪谋杀规则”出台的历史背景及意义，运用比较法学的视角，提出将聚众斗殴犯罪中致人重伤或死亡作为“加重情形”以聚众斗殴罪定罪量刑，从而避开因我国缺乏美国的民意拟制机制而难以维系聚众斗殴转化犯的现实不足及防范因我国关于聚众斗殴转化犯理论存在的较大分歧而导致的司法实践中“同案不同判”等有损法律统一与权威的问题。⑤张海波结合司法统计办案数据，得出了部分基层司法机关对于聚众斗殴犯罪中致人死亡能否适用转化犯尚未形成统一认识，甚至还有很大争议，并就四个省级司法机关出台的关于聚众斗殴犯罪的地方性司法文件进行了比较分析，发现不同行政区的地方性司法文件存在“打架”现象，严重影响了刑法等国家统一法律的实施，并从中央司法机关及公民两个方面提出了解决对策。⑥ 　　3.聚众斗殴犯罪及其转化犯问题研究的简要评析 　　其一，当前对聚众斗殴罪概念及构成要件等基础性研究的文献相对较少，且依然在“聚众人数”及犯罪客体是否包括公民人身权利、流氓动机等是否作为构成要件等方面存在一定分歧。影响聚众斗殴罪及其转化犯的定罪量刑，需要在进一步研究的基础上，除显然不符合立法背景及立法目的和基本法学理论的之外，通过中央司法机关出台司法解释等予以解决。 　　其二，当前对于聚众斗殴转化犯的相关研究，虽然数量逐渐增多，但是，对于关系到聚众斗殴转化犯认定的《刑法》第292条第2款属性地位、聚众斗殴转化的前提条件、构成要件和主体范围等关系以及定罪量刑的相关基本问题依然存在较大争议和分歧，进而造成司法实务中法律适用中的各地方司法机关“各自为政”，在一定程度上影响了法律的权威与统一实施。 　　因此，本研究将在充分借鉴国内外对于聚众斗殴转化犯及相关问题研究的基础上，结合司法实践中的典型案例，力求在对聚众斗殴转化犯及涉及到定罪量刑等刑罚制裁边界的问题进行梳理、明确的基础上，探索有利于聚众斗殴转化犯理论研究及司法实务认定的路径，减少因学术分歧及实务认识争议而影响法律统一适用甚至损害实体正义。 　　二、聚众斗殴转化犯的概念及理论基础 　　1.聚众斗殴转化犯的