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《法律概念》读书笔记 第一章经久不绝问题 和其她学科不同，在法律学里，‘什么是法律”问题重复彼提出来，并且史上思想家们用 形 形色色、奇特、甚至反论方式予以回答。并且故意思是，大多数人均有能力轻松而自信地 通过列 举状况来阐明什么是法律。但咱们并不能简朴通过列举法律体系原则事例来解决这个 问题，最 佳方式不是急着去回答问题，而是弄淸晰究竟什么问题在困扰着咱们。作者提出三 个问题：法律 与以威胁为后盾命令有何区别与联系？法律义务与道徳义务有何区别与联系？ 什么是规则以及 规则达到何种限度才成为法律？作者将从分析奥斯丁理论来回答第一种问 题。回答第二个问题， 需要批评自然法理论，即将法律理解为道徳或正义分支，并且法律主 线要素是其与道徳或正义 之原则一致性。第三个问题要解决是社会群体中一致行为习惯与法 律作为规则有何不同。有人 指岀，规则预测性面向不是核心，其作为批示标或证立地位才是 本质性。对此有两种批评，极端 观点以为拘束性规则观念是混乱或虚构。英美国家常用批评 是从法官裁量去证成法律实质是法 官发现。作者以为要回答这三个问题并没有一种简要扼要 龙义，虽然下述作法是也许：分离出并 掌握住一组核心要素特性，这组要素特性构成对这三 个问题回答共同某些。由于左义可以发挥 作用条件往往不被满足，特别像“法律”这样立义。因此，本书目不在提供一种作为规则，对于 法律”这个概念定义，本书目在于对国内法律 体系独特构造提供一种较为优越分析，并对法 律、强制和道徳这三种社会现象间相似之处和 差别处提供较为淸晰理解，借以将法理论研究向 前推动。 第二章法律、命令和指令 在本章作者分析了各种祈使语句，以为强盗情境是最为典型，决左在此情境基本上完善, 建 立奥斯丁理论较为淸晰法律概念。一方而，作者增添了“普遍性”要素。法律指出了普遍 行为态 样，合用于普通大众。像强盗情境这种而对而地个别告知对苴行为批示，英实只是法 律辅助。另 一方而，补充了 “持续性”要素，以及“普遍服从习惯”。最后，考察“发布命 令人”，作者补充了 “独立性”和“主权者”概念。 第三章法律概念 本章作者从三个方面对奥斯丁模式提出质疑：法律内容：法律产生方式：法律合用范畴。就 内容而言，刑法及英制裁和命令模式中以威胁为后盾普遍命令之间，存在着惊人相似之处。侵犯 法也有类似之处。但像规左有效合同等之订立方式法律规则，不强加责任或义务，而是 通过授予 人们某些指泄程序，遵循某些条件，在法律强制框架范畴内创设权利和义务构造，来为个人提供 实现她们愿望便利。授予权力规则也不同于此模式。 基于法律多样性，为了谋求法学统一性，第一种作法是将权利或权力行使“无效”作为一种 制 裁。但这是一种混淆根源。其实在某些场合“无效”未必是一种“不幸”。更重要，“无效不能 被类同于为力戒规则禁止行为而系于这种规则惩罚” （ 。刑法可以区别两种东西：规 则所 36） 禁 匕行为和抑制行为制裁。两个某些是可以相对分离。而无效规左是规则自身构成某些, 不可I 分离。此外一种看法是，所有真正法律都是下达给官员实行制裁有条件命令。“该理论具有一种 转变，即从原初作为由制裁威胁作为后盾命令构成法律概念转变。当前中心概念已 成为对官员 下达实行制裁命令概念 （ 。此种观点温和派，则依然把刑法作为法律，由于 它们早已是以 ” 38） 威胁为后盾命令了。但授予私人权利或立法权利规则，都是“真正”规则构成 某些。这种观点曲 解了法律功能。刑法实体规则就其功能而言，不但指引操作刑罚系统官 员，并且指引处在非官 方活动中普通公民” （ 。“法律作为一种社会控制手段重要作用， 不是在私人诉讼或公诉 41） 中见到，这些活动虽然至关重要，却始终是补救法律失败辅助性办法。法律存在于在法院之外被 用以控制、指引和筹划生活各种方式中” （ 。“该理论这一极端 形态把辅助规则和重要规 42） 则做了个倒宜” （ 。“授予私人权力规则，要得到理解话，咱们就必要从行使这些权力那些 42） 人观点来考察它们”，‘将授予和界立立法权和审判权规则简化为 关于责任由以产生条件陈述， 这在公共生活领域，体现为类似使人难以理解缺陷。行使这些 权力去制左权威性法规和命令那 些人，是以那种有目活动形式来运用这些规则 （ 。从法 律合用范畴来看，强制模式无法解