论受害人同意、过失相抵与自甘风险的区分.docxVIP

论受害人同意、过失相抵与自甘风险的区分 一、 ．险的存在，却导致自己受损 自我防御是指受害者知道某些风险的存在，或者知道自己遭受了某种风险，但冒着生命危险运作，造成自己的损害。 自甘风险源于英美法系，在发展过程中与比较过失 二、 自甘风险的适用范围不明 传统上，只有英美法才在过失侵权中适用自甘风险抗辩。大陆法系往往把有关案件归入违法性问题，通过受害人同意和诚实信用原则予以解决。因此我国学者即便在比较法研究中涉及自甘风险的借鉴，也一般将自甘风险归入违法性抗辩和过失相抵，而不会影响制度的体系性。 我国虽然在理论体系上主要继受自大陆法系，但由于通说不承认违法性抗辩，故受害人同意制度进入我国立法存在天然障碍，因此转而借鉴英美法系的自甘风险制度，谋求相应案件的解决。司法实践中，经常适用自甘风险来免除加害人的赔偿责任。但是在接纳这一理论时，受大陆法系固有体系的影响，即便立法不予承认，仍然在学说上承认受害人同意为免责事由，甚至在司法实践中偶有适用。这就导致英美法上的自甘风险和大陆法系的受害人同意同时出现在民法体系中，造成两种制度之间的交错与冲突。 问题不止于此。在时间轴上，自甘风险甚至又与比较过失发生了混淆。自甘风险在英美法系的发展历程中，其适用范围经过了一个先扩张再收缩的过程。20世纪70年代以后，由于美国各州开始用比较过失代替共同过失，部分与共同过失相重叠的自甘风险被比较过失代替，缩减了自甘风险的适用范围。但我国并无这一过程，对比较过失吞噬自甘风险适用范围的过程缺乏足够认识，导致在理论上部分混淆了自甘风险和比较过失，进一步模糊了自甘风险的适用范围。 因此，我国在继受该制度时，以大陆法系的理论体系为前见，忽视了比较过失和自甘风险之间的互动和演变，造成自甘风险的适用范围不明。目前有关自甘风险的学说可以分为否定说、肯定说与中间说，但各学说内部对自甘风险范围的认识也并不统一。 否定说完全否认自甘风险的存在，更谈不上适用范围。该说认为自甘风险已经可以通过现行法的其他条文得到圆满的解释，无需立法添加。例如，有学者认为，该抗辩在存在固有风险的场合是注意义务的分配，而其他情形下是过失相抵，并无独立存在的价值。 中间说认为，自甘风险虽然是其他制度的具体表现形式，但其具有一定的特殊性，有必要在法典中规定。该说进一步划分为受害人承诺说和过失相抵说。前者认为自甘风险是受害人承诺的一种特殊形式，是默示的受害人承诺。 独立抗辩说认为，自甘风险与受害人同意有“某些相似之处”，但不完全相同。 因此，自甘风险的适用范围模糊，主要是因为该制度从时间上与比较过失、或是从空间上与受害人同意发生了混淆。从构成要件上看，由于以不同的体系对待自甘风险，导致该制度多多少少存在向受害人同意和过失相抵的倾斜；又由于构成要件的不同，进一步导致其法律后果多样化：或是减责事由，或是免责事由，或是既可减责，又可免责。这一争鸣从现有的《民法典草案》中可以一窥究竟。从之前《侵权责任法》到本次《侵权责任编》，根据学界提供的建议稿来看，共有以下三种安排： 第一，并不承认自甘风险这一抗辩，在法典中只规定受害人同意制度。王利明教授的建议稿采纳了这种观点。 第二，承认自甘风险这一抗辩，将自甘风险纳入受害人过错制度，视为受害人过错的一种特殊情况。王竹教授的建议稿采纳了这种观点。 第三，承认自甘风险这一抗辩，而将自甘风险视为受害人同意制度的一种特殊情况。梁慧星教授 从这些版本的草案可以看出，自甘风险和受害人同意、过失相抵之间的关系暧昧不清，甚至出现了定性截然相反的结果。虽然学者们努力将这一英美法上的抗辩纳入大陆法体系中，也获得了一定的成效，但仍然难以得出统一的结论。例如，在立法上存在受害人同意或不存在受害人同意，即便在语言上对自甘风险的表述具有一定的相似性，在解释论上的结果也会大相径庭。在这一争议的背景下，2002年的《民法典草案》 《侵权责任法》的这一做法实质上等于采纳了上述的否定说，但没有解决问题。由于理论上不承认违法性构成要件的存在，而过失相抵又只能减责，不能免责，在体育侵权、娱乐侵权以及医疗侵权等领域中难以解释加害人的免责问题。按照该说，则自甘风险可以被归入过错的判断中，从而谋求案件的解决。但这种思路存在两个天然障碍：其一，过失本身是法律对主体行为的否定评价，但参加体育活动或娱乐活动受到法律的鼓励，本身很难被评价为一种过错；其二，过失的判断是一种客观判断，并不过多考虑受害人的主观状态，而这些案件中往往涉及个性化的主观标准，难以和过失的判断标准相协调。这两个障碍导致现实中很多法官并没有选择对过错概念进行弹性化解释，反而求助了《侵权责任法》中没有规定的自甘风险和受害人同意，实际上是自由裁量的结果，造成法律适用无法统一。 在意识到这一司法实践中的问题后，由于理论上不承认违法性要件的存在，受害人同意天生与我国制