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论行政权力的设定 在法治理论上，行政主体和整个行政体系履行着履行国家意志的职能。其运作方式是根据法定程序履行已建立的行政职能。即是说,行政权力的来源是由立法机关决定的。然而,在我国行政法治实践中,广泛存在着行政主体自行设定行政权力的情形,中共中央通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出了该问题对行政法治的危害性。因此,我们可以说,行政主体法外设定行政权力已经成为行政法治理性化的障碍之一。正是基于这样的状况,笔者拟对行政主体法外设定行政权力问题作出初步探讨。 一、 行政权力的行使原则 本文所谓行政主体法外设定行政权力,是指行政主体在履行行政管理职能或者行政执法中自行设定相应的行政权力,而该行政权力既没有任何法律依据又不是从行政职权中演绎出来的。 第一,行政主体设定了行政权力。行政主体法外设定行政权力的第一个本质属性就是具有行政主体资格的行政机关或者被授权组织设定了行政权力,即是说,它们在行政管理或者行政执法中为自己设定了具体的权力范围,而该权力的范围指向的是行政相对人。行政主体行使了一个权力与设定了一个权力是有本质区别的,前者是指行政主体通过自身的行为实施了法律已经规范好的权力,而后者则是指行政主体为自己创造了一个新的权力。当然,这种创造的新权力只有实施以后才有可能改变行政法关系,才有可能起到控制行政相对人的作用。至于设定与行使的具体关系我们还要进一步厘清。 第二,所设定的行政权力无实在法上的依据。我们所讲的行政实在法是就我国行政法规范体系而论之的,它既包括一般性的行政法典则和规范,也包括部门行政法典则和规范。 第三,非以法定程序设定。行政权力行使的程序性是行政法治的核心问题之一,正如有学者所指出的:“程序正义不仅是实现实体正义的手段,而且它本身也是人们追求的目的,即程序正义具有独立的价值。” 第四,是与行政职权相悖的权力。行政主体在行政执法中常常会采用诸多具体行政行为,一定意义上讲,行政执法作为一个范畴概念是由复数的具体行政行为支撑的,如果没有行政主体的具体行政行为,行政执法便无法得以完成和实现。在这个过程中还有一个概念不可忽视,那就是行政职权的概念,它是行政主体对其法律权能的运用,我国宪法对行政机关权力的表述也使用职权概念,例如宪法第89条对国务院职权的规定。那么行政主体法外设定行政权力与行政职权是什么关系呢?在笔者看来,这种法外设定的行政权力与行政职权是相悖的,因为所设定的具体行政权力并不是从行政职权派生和演绎出来的,它不能够起到向上联结行政执法,向下联结行政行为的作用,反倒是将行政执法与行政行为置于了对立的状态。 二、 法外设定权力的法律性质决定 行政主体法外设定行政权力属于违法的或者瑕疵的行政行为,这是不争的事实。我国行政法制度对不同类型行政行为中的违法或者瑕疵行政行为都做了一定的规定和类型化的处理, 第一,体现管理权的法外设定权力与体现制裁权的法外设定权力。行政权的理论划分可以有不同的标准,根据行政管理和行政执法的实践,我们可以将行政主体的行政权力分为管理权和制裁权两个大的范畴。所谓管理权,是指行政主体在调整行政关系时设定相应的权利和义务,并进而分配给行政相对人的权力行使方式。作为管理权所形成的行政关系是相对比较柔和的。所谓制裁权,是指行政主体通过国家强制力对违法的行政相对人进行打击和惩戒的权力。我国行政处罚法和行政强制法就确立了行政主体的两种最为典型的制裁方式,这两种制裁方式对行政相对人来讲都是比较激烈的。因为通过行政制裁,行政主体可以对行政相对人的人身和财产进行处置,可以对行政相对人的其他权利进行处置等等。 第二,有牵强依据的法外设定权力与无任何依据的法外设定权力。上文已经指出,行政主体法外设定行政权力是由行政主体自身利益驱动的。因此,当行政主体在法外设定权力时,它是经过了精心准备的,既包括事实上的准备也包括法律上的准备,当然,法外所设定的权力通常是非理性和缺乏正当性的,这个大前提使我们将行政主体法外设定行政权力区分为有牵强依据的法外设定权力与无任何依据的法外设定权力。在前一种设定权力的场合,行政主体能够提供所谓的法律上的依据,应当说诸多行政主体在进行法外设定权力时是经过了一定的法律论证的,而这样的论证是否有逻辑性则必然存疑。之所以会形成这样的格局,主要是我国法律位阶在一些技术细节上还存在问题。我们知道,越是相对较高的行政法典则所涉及的法律原则相对较多,而涉及的法律规则相对较少。法律原则的最大特点就是具有强烈的抽象性,行政主体选择一个较为概括的法律原则作为依据设定一个具体的行政权力,形式上似乎是有依据的,但实际上这种依据是非常牵强的。 第三,遵循一定程序的法外设定权力与随意性的法外设定权力。行政主体的行为过程是相对复杂的,仅从表面上观察,行政主体法外设定行政权力肯定是非常随意的,这种随意性可以表现