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论共有财产涉讼的共同诉讼 民法的裁判规范 现在，《民法典》的制定已经开始，这是法律界最受关注的事件。民法不仅为市民的行为规范,更是法官的裁判规范。于罗马法Actio体系时代,实体私法显具裁判规范的性质已表露无疑。 一、 参与诉讼的共有人“诉讼时”的调查、申请及诉讼行为的评价 2015 年最高人民法院关于适用 《民事诉讼法若干问题的意见》 ( 以下简称2015 年 《意见》) 第72 条规定,共有财产权受到他人侵害,部分共有权人起诉的,其他共有权人为共同诉讼人。该条文基本沿用了1992 年 《意见》第56 条的内容,即 “共有财产权受到他人侵害,部分共有权人起诉的,其他共有权人应当列为共同诉讼人”,对此仅 “进行了部分文字修改,以便前后条文保持一致”,并无实质内容的变化。 但是,共有财产受到侵害的时候,是否全体共有人都必须作为共同诉讼人起诉或应诉呢?倘若如此,有人不愿意起诉又不愿意放弃实体权利的话,岂不妨碍其他共有人行使诉权? 对此,学者之间各有不同构想。有的认为,因法律并无强制提起共同诉讼之规定,于此情形,应例外承认得个别进行诉讼。另有认为,应成为共同原告之人,拒绝共同提起诉讼之情形,得将拒绝之人加入被告一边而起诉为解决。亦有观点主张,应成为共同原告之人,若拒绝成为共同原告时,其他共同原告,得为全体之利益进行诉讼。 首先,强制追加共同原告侵害了当事人处分权主义。处分权主义是指诉讼的开始、终结以及诉讼对象的确定取决于当事人的原则。在当事人没有实施诉讼意愿的情形下,径直将其列为共同原告,违反不告不理原则,有悖处分权主义。 其次,倘若说追加必要共同原告缓解了其他共有人 “起诉难”的问题,那么接下来的问题便是参与诉讼的共有人是否可以代理并未实际实施诉讼的共有人。根据现行法之规定,答案是否定的。具体来说,必要共同诉讼仍然采用当事人独立原则,只有获得其他共有人承认时,某一人所实施的诉讼行为的效力方可及于他人。但由此将引发如下问题: 不愿意参与诉讼的共有人如何有机会 “承认”具体实施诉讼的共有人的诉讼行为? 不愿意参与诉讼的共有人以何种方式 “承认”具体实施诉讼的共有人的诉讼行为? 其中的程序保障如何实现? 再次,我国民诉法及司法解释并没有规定法院最后作出的判决效力是否及于并未实施诉讼的当事人。探究立法本意的话,既然径直追加其为共同原告,就是要使其受到判决效力的拘束。但问题在于,受判决效力拘束的正当化依据何在? 换言之,判决效力何以施加于并未实际参与诉讼的共同原告? 从利益衡量的角度而言,现行制度设计为了解决一个诉讼实施权或者说原告适格的问题而引发一系列更为严重的问题,诚非智举。 最后,如此规定难以实现实体法的制度趣旨,为权利行使设置障碍。我国 《物权法》第96 条、第97 条、第102 条等规定,共有人按照约定管理共有物; 没有明确约定的,各个共有人都有管理的权利和义务。尽管 《物权法》未明确规定保存行为,但作为管理行为的一种,学界普遍认为,各个共有人均可独自实施保存行为。既然民法如此规定,在共有人之一为了共有财产实施保存行为从而涉讼时,民事诉讼法如何非要设置牵绊,强令共有人悉数到场方可行使诉权? 就共有物管理费用的负担而言,各共有人对外承担连带责任。不论何种形态的共有,共有物所发生的外部关系均没有区别,即第三人侵害共有物时,成立连带债权,每个共有人均可行使全部的物上请求权或债权请求权。若共有物侵权造成第三人损害,则成立连带之债。《民法通则》第87 条规定,享有连带权利的每个债权人,都有权要求债务人履行义务。《侵权行为法》第13 条规定,法律规定承担连带责任的,被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。准此,因共有物产生连带债权时,各共有人可以单独行使债权请求权。因此而涉讼时,断无需要齐集全部共有人参与诉讼始为合法之道理。换言之,全体共有人亦毋庸都要作为共同被告。其原因在于,连带债权债务的本质在于互为担保,旨在便于债权实现,非为行使权利设置障碍,实体法尚且如此,那么共有财产涉讼的当事人适格问题倘若对此置若罔闻,一意孤行强令共同诉讼,何以实现实体法的制度趣旨? 上述问题的成因主要有三个方面: 其一,民事实体法本身规定不够完善。比如 《物权法》第三章规定了物权保护,其中所使用的表达方式都是权利人可以请求如何如何。在诉讼外,究竟是一名权利人独自行使上述权利还是多名权利人一起行使上述权利并不重要,也没有区分的必要。但在涉讼时,在判断原告适格的时候,因为通常以实体法上的管理处分权为标准,那么此处作为诉权行使主体的权利人究竟是一名还是多名就处于立法上的空白状态。在实体法规定缺失的情形下,民事诉讼法只能将全体共有人作为必要共同诉讼人。其二,民事诉讼法未能及时与民法保持一致。比如,因第三人侵害共有财产而生连带债权时,虽然民法上规定单个债权人可以独