民事执行和解的内涵、功能与路径.docxVIP

民事执行和解的内涵、功能与路径 1 1.1 执行和解是司法和解 “执行和解”是指双方通过平等协商、相互让步、交换适用名称的权利和义务关系来实现的制度。 执行和解不同于法院调解, 虽然两者都是处分权的具体行使方式, 却不尽相同。执行和解的参与主体限定于当事人之间, 是当事人自行平等协商的活动, 法院超然独立, 只起相当于“书记”的作用。另外, 执行和解协议也不具有强制效力, 不能作为强制执行的依据。而在法院调解中, 当事人是在法院的主持下协商解决争议, 调解书经过法院“背书”成为强制执行依据, 取得强制效力。 同时, 执行和解也有别于诉讼和解。首先, 执行和解发生在执行程序中, 而诉讼和解产生于诉讼程序阶段。其次, 执行和解的对象是权利义务已获国家确认的“强制的关系”, 而诉讼和解指向的是发生争议的“可能的关系”。第三, 诉讼和解协议同调解书一样, 经法院确认就取得强制效力, 从而不同于执行和解协议, 只能由当事人自觉履行, 对当事双方均不产生法律上的约束。 1.2 执行和解的类型 在司法实践中, 执行和解的类型十分复杂, 由于立法并未做出明确分类, 其类型界分在理论界和司法界内外部均存在不同观点。一为内容说, 该说以执行和解协议包括的四方面内容作为划分依据:① 执行义务主体变更, 即第三人自愿承担被执行人应承担的义务;② 部分债权豁免, 即债权人放弃部分债权;③ 履行期限宽延, 即债权人放弃期限利益;④ 履行方式变更, 即双方约定以更简便的方式履行义务 前一种观点以执行和解协议内容反推执行和解类型, 由果及因不免有“以下犯上”之嫌;后一种观点以《意见》规定为依托直接套用, 以小见大不免存在“以偏概全”的问题。综合考虑, 笔者认为在当前执行和解的类型没有为立法所明确的情况下, 根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定 (试行) 》第86条第1款的规定, 可以将执行和解的类型概括为:① 履行主体变更, 即第三人在申请人同意后自愿代位执行;② 标的物及其数额变更, 即双方协议变更执行标的物或债权人放弃部分债权;③ 履行期限和履行方式变更, 即全批全期或分批分期延长履行期限或变更履行方式。这种三分法虽然不尽完善和规范, 存在扩展性较差的缺点, 但也不失为当下对执行和解类型的有益探索。 2 2.1 执行和解的要件 执行和解必须具备一定的要件才能成立, 才能完成对原生效执行名义所确定的给付义务进行变更的目的, 实现双方当事人行使处分权所期望达到的法律效果。根据有关法律和司法解释, 以及司法实践中有关经验, 执行和解的要件可概括为如下几点: ① 时限要件:执行和解是执行程序的特殊阶段, 执行和解应当在执行过程中进行。② 主观要件:执行和解协议必须是双方平等对话所为的真实意思表示。③ 主体要件:执行和解的当事双方均需具备诉讼行为能力, 为申请人和被执行人。④ 合法要件:执行和解协议不得违反法律法规及其禁止性规定, 亦不得损害社会公共利益。⑤ 形式要件:执行和解协议须由执行法院记录并由当事双方签章。 2.2 强制效力不强 根据我国现行程序法的规定, 执行和解协议并非执行名义的一种, 不具有强制效力, 不能成为当事人申请强制执行的依据。但是这并不能表明执行和解协议在法律上没有效力, 相反, 作为执行程序的一种特殊结果, 其在程序法和实体法上均体现一定的效力。 2.2.1 程序法上的效力 执行和解既然是当事双方行使处分权来变更原执行名义中权利义务内容的一种方式, 这种意思自治的行为当然能得到法院的尊重, 只要执行和解协议合乎法律规定和相关要求, 作为执行和解的结果就理应为法院所认可并取得程序效力。除非执行和解协议没有被切实履行且经债权人申请, 执行程序即告中止而不再恢复, 法院就此结案。 2.2.2 赋予申请人申请恢复执行和解协议的效力 执行和解在实体法上的效力只能体现在执行和解协议被完全履行或部分履行之后, 此时当事双方在原执行名义中相应的权利义务关系消灭, 申请人不得再主张已处分的权利。但是如果执行和解协议没有为被执行人所履行或履行不完全, 则申请人只得申请恢复对原执行名义扣除已履行的部分加以执行, 此时执行和解协议“破产”, 也不再产生效力。 上述是根据我国现行法律对执行和解效力的概述, 但理论界对此的观点却不完全统一。有学者就认为执行和解协议应该被赋予强制执行力而成为执行名义的一种 对执行和解协议的确认 双方当事人通过行使处分权来变更执行名义内容, 所形成的新的权利义务关系只是一种“可能的关系”, 这种关系只有经过国家公权的确认方可成为“强制的关系”, 执行力的取得就是从“任意的关系”到“强制的关系”的变动结果。但是这种确认和法院对执行和解协议的认可是有本质区别的。前者经过的是法定诉讼程序, 后者经过的是强制执行程序。在审