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论宽恕制度与竞争法的关系 一、 卡特尔行为的不当共同行为 宽容制度是现代竞争法的一项基本制度。如果参与卡多尔公平委员会的调查开始前积极报告并参与调查，参与卡多尔公平委员会的研究的公司将采取免费措施，或在调查开始后帮助应对欺诈。市场经济秩序的基本原则是通过为企业创造自由、公平的竞争环境, 实使有限的资源可以得到最有效率的分配。而卡特尔是供给者或者需求者通过共谋从根源上封锁启动此类市场原理的一种行为, 即虽然存在有多数的企业, 但是通过共谋像一个企业一样行动, 使竞争型市场变成没有效率的垄断市场。基于此, 卡特尔不仅会导致资源分配的非有效率, 创出非法的垄断利润, 而且会给消费者带来巨大的损害;同时, 卡特尔的参与企业本身也会失去节约成本、经营合理化的诱因, 失去竞争力, 最终对国家经济也会产生不良影响。因此, 先进国家会把卡特尔行为视为竞争违反行为中最恶劣的行为, 对其常常采取强有力的制止。 不当的共同行为在其性质上一般都是隐秘形成的, 卡特尔也是如此。随着竞争法规定越来越强化, 卡特尔行为的手法就有可能更加巧妙、隐秘。隐秘的卡特尔行为使得再好的竞争当局的情报收集体系都无法发挥你应有效率。以美国实情为例, 1961年~1988年期间卡特尔参与者被检举的危险负担仅为13%~17%。因而, 通过比较了解卡特尔行为的个人检举和提高参与卡特尔的企业内部之间的主动报告的检举率为最近国际上的焦点事项。 为了对不当共同行为 (卡特尔) 实行有效规制, 得到内部者的协助至关紧要。反垄断法执法适用宽恕制度的原理就是通过对报告者 (内部协助者) 予以部分或者全部的免责来引诱其将其与其他企业的不当共同行为 (卡特尔) 向公平交易委员会报告, 以减少公平交易委员会无谓的人力及财力的损耗, 提高对卡特尔行为查处的力度。宽恕制度的实质就是以最大的效用为弱化参与卡特尔或者将要进行卡特尔行为的企业之间的信赖来防止卡特尔的形成和维持, 从结构上切断卡特尔。 二、 韩国的赔偿制度变迁 1. 关于豁免要件的规定 宽恕制度规定在《规制垄断及公平交易法》中。韩国在1996年进行了该法的第5次修订, 包括引入宽恕制度, 并从1997年开始采用了此项制度。 1997年的立法中, 关于豁免制度可以概括为:第一, 仅仅将豁免要件规定为“在调查开始之前第一个主动报告卡特尔的企业”, 而且对于其豁免申请的步骤或豁免的程度没有进行任何的规定;第二, 对于报告者的免责情形规定为: (1) 公平交易委员会对该共同行为没有取得情报或者即使取得了情报, 也没有确保其充分证据时进行报告的情况, (2) 在参与该共同行为的企业当中第一个主动报告, 为证明不当共同行为能提供必要的证据直到完成调查为止进行协助的情况, (3) 报告者在该共同行为没有担任主导性的角色, 对其他企业也没有强求不当共同行为的情况等三种要件同时满足的情况下才能得到认可。 2.20 1年制度的改进 第一, 扩大了豁免适用的时间范围:把1997年采用当时只有调查开始前报告才能得到豁免的要件, 在2001年修订为调查开始后协助者的豁免申请也进行认可。 第二, 为报告者提供了更加稳定的预期, 比如以前企业不能明确知道自己能得到多少的豁免优惠, 但是在2001年的修改后的《公平交易法施行令》和《宽恕制度运营指南》, 并且按照在调查开始以前或者以后是否最初提供了充分证据规定:在调查以前最初报告时部分豁免课惩金75%以上, 调查以后最初协助时部分豁免课惩金50%以上, 不能最初提供的时候, 部分豁免课惩金50%以下。 第三, 明确了对宽恕制度适用的程序问题, 增加了证据提供方法等相应规定, 改变了以往企业不知道依照什么样的方法来申请豁免、公平交委员会也没有作为对批准的审查步骤的标准的状态。 3.20 豁免制度的总体适用 1997年以后到推进施行令修订之前的2003年为止宽恕制度 (Leniency Program) 的活用实绩不过为5件, 其中在调查开始之前报告的案例有3件, 在调查开始以后协助的案例有2件。 从以上案例中我们可以发现, 2005年之前, 韩国豁免制度适用总体表现为: (1) 豁免制度适用的数量 (以最终处理案件为标准) 太少, 总共为5件。 (2) 公平交易委员会持有对豁免与否的斟酌权, 对于报告者来说其不确定性很大。在申请企业的立场来说, 即使符合豁免要件, 也没有得到豁免的保障, 所以会犹豫是否报告。即, 即使在提供充分证据的最初报告者或者调查协助者的情况下, 从免除到豁免50%以上为止, 也有可能发生其差异。 (3) 法令上没有规定对报告者 (调查协助者) 的保密保障, 也增加了报告者 (调查协助者) 有顾虑的可能性。报告是对卡特尔的背叛行为, 因此对报告者的身份进行保密保障成为制度活性化的先决要素。 (4) 存