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论诉讼和解的瑕疵 一、 诉讼和解的涵义 虽然该诉讼是作为促进公众反应的主要手段，但它并不意味着所有社会纠纷都应该由诉讼来解决。这不仅是没有可能的, 也是没有必要的。就算一纠纷已经进入诉讼程序的范畴, 也不一定要用法院判决的形式来结案, 诉讼和解也不失为一个好方法。“在不损害社会利益或者其他社会成员利益的前提下, 冲突双方所作出的任何妥协和退让都是有效的。和解的本质是对抗不仅在形式上、行为上, 而且在心理上、情感上得到消除。”“和解适用或成功的机率, 可以反映出社会的伦理水平以及社会主体的自我整合作用。和解是社会冲突震荡最小的解决方式。在此意义上说, 和解应当得到社会的充分肯定和倡导。” 诉讼和解制度是现代市场经济条件下民事诉讼中一项重要的制度。它最能体现市场经济主体的意思自治, 即当事人合意。在程序主体性原则及当事人处分原则日益得到理论界和实务界认同的趋势下, 诉讼和解在民事纠纷的解决中也起着越来越重要的作用。所以, 大多数国家都对诉讼和解制度作了详尽的规定。在诉讼实务上, 各国法官经常劝谕当事人和解, 双方当事人也乐于和解而终结诉讼。 一般认为, 民事诉讼和解是指当事人于诉讼系属中在法官面前, 以解决已经发生的民事纠纷为目的, 就彼此间的争议互相让步或作出妥协, 从而终结全部或一部诉讼的诉讼行为。 私法行为说认为, 诉讼中和解与诉讼外和解一样, 本质上都是私法上的和解契约, 是一种纯私法上的法律行为。除了诉讼上的和解是在法院进行以外, 诉讼和解与私法和解并无不同。诉讼行为说认为, 诉讼和解是完全不同于私法上和解的一种诉讼行为。依该说, 诉讼和解是按照诉讼法规范来评价诉讼行为, 而不是按照私法规范来评价私法行为的。两行为并存说认为, 诉讼中和解既是民法上的和解契约, 又是终结诉讼之合意的诉讼行为, 两种意义的行为同时并存。此学说的理论根据是, 在实体法与诉讼法体系分离的法律制度下, 以实体法为根据的私法行为不会发生诉讼中的效果, 而依诉讼法所为的诉讼行为, 也不发生实体法上的效果, 这是法律体系上的要求。诉讼行为适用诉讼法原则, 私法行为适用实体法规定, 各行为的法律效果分别独立判断。两行为竞合说认为, 诉讼中的和解是同时具有私法上行为与诉讼法上行为两面性质的一个行为, 而不是诉讼行为和私法行为的并存。一方面, 当事人在法官面前依法律规定的诉讼行为的形式进行诉讼和解, 从而产生诉讼法上的效果, 所以具有诉讼行为的性质;另一方面, 诉讼和解亦直接发生实体法上的效果, 所以也具有实体法上的法律行为的性质。两行为竞合说现在已经是德国、日本和我国台湾地区的通说, 也被判例所采用。 二、 英美法系中间裁定撤销合同的适用 根据英美法的理念, 诉讼和解是私法行为, 达成的和解协议也是私法上的契约。一般情况下, 尽管合意判决这种和解协议是用裁决表达的, 但由于其法律效力源于双方当事人的协议, 因此, 只能援用撤销合同的理由进行。例如当协议是由于欺诈或错误而成立时, 可以撤销。但是在这一问题上, 英国判例也确立了三项例外情形。也就是说, 在以下三种情形下, 因当事人的合意作成的中间裁定, 法院能予以撤销或修改:一是如果事实表明中间裁定并不包含当事人之间真正的协议, 而只是表示“当事人不反对”, 则法院能予以撤销或修改;二是如果中间裁定规定“直至审理或法院作出进一步的裁定时为止”;三是关于离婚后的经济安排作出的同意裁决, 其效力视为不是根据当事人的合意, 而是凭法院的裁决, 因此法院得加以修改。 此外, 和解契约如有瑕疵, 可援用契约无效或可撤销的法理予以救济。 三、 大陆法系民事纠纷解决不足的原因和缓解 (一) 诉讼法上无效、可撤销的原因有 诉讼和解兼具私法行为与诉讼行为的性质, 所以, 有实体法上无效或可撤销的原因, 固然可以寻求救济;如果有诉讼法上无效的原因, 也可以寻求救济。无效的原因, 实体法中与诉讼法中均有, 而可以撤销的原因只存在于实体法中。现分析如下: 1、 和解属于不法行为 (1) 和解内容违背强制或禁止性规定; (2) 和解内容违背公序良俗或社会公益; (3) 和解是出于当事人双方串通损害他人或社会利益; (4) 和解当事人或其代理人在无意识或精神错乱中意思表示。 2、 无效情形下,诉讼要件存 诉讼法上的诉讼行为, 基于维持诉讼程序安定的考虑, 如有瑕疵, 原则上不得撤销。只有当该诉讼行为的瑕疵涉及重大不法情形、关系利益重大时, 则有无效情形存在。诉讼要件是诉讼应当具备的重要事项, 若不具备诉讼要件, 诉讼不合法, 诉讼和解也因此归于无效。诉讼法上无效的原因主要有: (1) 和解当事人没有诉讼权利能力或诉讼行为能力; (2) 由法定代理人或诉讼代理人进行和解, 其代理权有欠缺或虽有代理权而没有和解权限; (3) 必要的共同