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民事证据契约制度构建 建立证据合同制度的背景应具有一般和特殊的区别。证据契约源于当事人私权处分权利,故其应主要适用于当事人享有较大自由选择空间的私权纠纷中,此为一般; 而对于涉及公益要素的案件类型,如公益诉讼、人事诉讼、非诉程序等,当事人自由权利本即受到限制,则证据契约受案件类型所累,有其局限性,此为特殊。本文拟仅就一般证据契约制度的构建予以阐释。 一、 基于此的程序理论 (一) 诉讼行为的私法性与诉讼效率化 证据契约在私法领域需要两个层面的理论基础支撑。其一,证据契约制度本身内含私法契约意旨,需要私法契约理论基础支撑。证据契约属诉讼契约范畴,受后者影响对证据契约的性质也有“私法行为说”“诉讼行为说”“折中说”之争。依据“私法行为说”,证据契约受私法理论调整; 后两者则偏向从诉讼视角看待证据契约,以诉讼行为理论对证据契约订立的时间、方式、效力、效果予以考察,进而得出订立证据契约属诉讼行为,应受诉讼法调整的结论。但该结论无法否认此行为的私法性质: 证据契约的主体、形式都与私法契约无异; 证据契约的内容牵涉私法事项; 证据契约、证据乃至诉讼程序都有为解决私法纠纷而设置的考量。虽然由此难以推知证据契约实为私法行为,但无法否认证据契约的私法性,证据契约的订立也需遵循私法契约的基本规则,“彼此所为对立意思表示,互相一致之法律行为” 其二,当事人的约定包括自认、推定、证据方法、证据能力、证明力、证明度及证明责任等。当事人专门就分歧部分展开诉讼,是诉讼效率化的追求,体现主体意识与权利观念。“契约行为的目的是主体为了实现自身利益最大化而与他人进行的利益交换,是自身权利实现的手段,体现了主体的权利诉求,形成了主体权利意识。” (二) “目的论”:私法秩序的制度构建 1. 诉讼目的论基础民事诉讼目的论研究诉讼程序设置、运作的根本原因,决定诉讼制度构建的方向。如果制度的移植、承继或创新偏离诉讼目的,即使该制度具有合理内核,但其与其他制度的衔接或其与价值理念、诉讼构造之间的耦合存在瑕疵,势必阻碍该制度的良性运作。 关于诉讼目的论,当前学界持权利保护说、私法秩序维持说、纠纷解决说、法的纠纷解决说、多元说、程序保障说及目的论搁置说。与证据契约制度明显有矛盾的当属“私法秩序维持说”,该说侧重于维持私法秩序,自不会赋予当事人过多的自由选择权; “目的论搁置说”因不能从目的论角度为制度构建提供方向性指导,在此处不具有参考价值;其余各说则可不同程度地为证据契约制度构建提供理论依据。其余各说共通之处在于,诉讼程序从私法权利保护、程序利益保障或解决纠纷的角度,都需要以当事人为中心、围绕当事人利益设置。 2. 协同主义诉讼构造理论基础纵观英美法系及大陆法系国家的法制变化趋势,前者主要“体现为两个方面: 其一是加强当事人之间的协同。近些年来这些国家民事司法改革的目标就是要‘大大变革对抗制的道德’,强调各方当事人和律师之间的‘合作、公正和对事实的尊重’。其二是扩大法官的职权” 协同主义强调裁判法官与当事人在内容资料的提出及技术程序的推动上共同发挥作用,以减弱在某一领域仅由一方主体主宰的负面影响。“将证据和契约联结在一起考虑问题,从而形成一个独特的证据契约的范畴和制度,这对长期笼罩在超职权主义诉讼模式之下的我国民事诉讼理论界来说还是比较陌生的。证据问题,包括证据的收集、证据的运用以及对证据的审查判断,从来被认为属于法官的专断领域,并非任何人可以问津,作为诉讼主体和利益攸关者的当事人也概莫能外。” 3. 契约主体适格问题分析证据契约与私法契约核心区别之一在于其内容,即证据契约所约束的对象涉及证据的相关问题,而私法契约主要围绕私法权利义务设置。在诉讼进程中,裁判法官的心证历程可简化为: 待证事实 二、 证据契约类型化分析 学界对证据契约界定的主要分歧在证据契约的外延。“就广义上而言,所谓的证据契约,是指当事人之间对作为判决基础之事实的确定方法达成的合意,就狭义而言,则是指有关证据方法的当事人合意。” 本文对证据契约的类型化划分标准是以时间为序。在诉讼进程中,证据流程大致为: 约定举证时限、设定证据方法、庭前证据交换、主观证明责任分配、证据开示义务承担、证据资格审查判断、证明力判断、证据度判断、客观证明责任承担。其中,约定举证时限、庭前证据交换均已为我国民诉法及相关司法解释明确规定,则在制度构建中不复赘述。一方面证据开示义务可依主观证明责任于两造间分配,主观证明责任及客观证明责任契约之研究既已涵盖证据开示; 另一方面,域外对“不利事证开示义务”等尚存诸多争议。 三、 诉讼构造理论的引入 证据契约制度的构建,如上文基础理论部分所示,需立足于私法契约、诉讼目的论及诉讼构造理论。具体诉讼制度的构建所需参酌的因素远非这三个方面,尚有一国国情、诉讼观念、诉讼价值论、制度衔接等,笔者仅选取