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容隐制度现代化的维度考量 1 前财产隐居制度的历史进步 1.1 容隐思想的确立 第一个可以追溯到西周时期的重叠理论已经出现。虽然没有明确的提出，“亲和力”和“尊重”这一思想是周朝后期形成弥补忽视制度的深刻理论基础。 将容隐思想作为一项制度正式确立的是汉朝,宣帝本始四年颁布国家诏令: “父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有祸患,犹蒙死而存之,诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉! 自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆匆坐; 其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”这一法律原则一经确立,即以其与儒家道德准则的和谐而成为不能动摇的传统,并为后世法律所沿袭。 1.2 容隐的范围 随着封建制度的发展,容隐制度也日趋成熟。唐律作为中国古代法律的集大成者,在容隐制度方面也有了复杂规范的体系。《唐律疏议·名例》卷六: “诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙,若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐,部曲、奴婢为主隐,皆匆论。即漏露其事,及擿语消息,亦不坐。其小功以下相隐,减凡人三等。”当然,这一原则以不侵犯统治者的根基为限,所以也存在例外: “谋反、谋大逆、谋叛,此等三事,并不得相隐。故不用相隐之律。” 由以上看出,唐律对于容隐制度的规定从体系看,既具有统领性的总原则规定,也有更为细致周密的补充性规定; 从内容看,诸多条文又相互印证,相辅相成,法密而不漏, 使法律条文的明确便捷。 1.3 容隐制度的法律化 清末,随着 “西学东渐”的深入,我国大多数的封建法律思想都未逃脱被废除的命运,但是其中重视血缘亲情和维护家庭利益的容隐制度却得以保留,在中华民国的相关法律中得以体现,只不过有所转变: 一是在主体方面,容隐的范围有所扩大,扩大到了五亲等以内的血亲,达到了历史上的最大值; 二是在行为的本质上,容隐制度由一种法律义务逐渐转变为一种法定权利,即 《大清新刑律》取消了 “干名犯义”。 新中国成立后,出于维护国家稳定和巩固政权的需要, 全国上下对国民党的六法全书及一切反动法律全部加以清除。因此,容隐制度被认为是封建糟粕,从此在中国的法律中难觅芳踪。 2 现代固定设备的隐蔽性 2.1 见法的现实可行性 徒法不足以自行,法律的实现有赖于人们的遵守与服从,于此,也足见法的贯彻与执行的重要。因此,立法者在制订法律之时,不得不考虑其现实可行性。法律只要求也只应要求人们为其可为之事,而不能期待人们去完成不可能的任务。而容隐制度,充分考虑了期待可能性问题。 2.2 如果让妻方一般指证夫人,其证言证明力及信和下的证明力如何判断,二者都 证据制度是当代诉讼制度的核心内容。而证据的证明力与可采性一直以来是证据制度研究的重点。容隐制度恰好在一定程度上呼应了这个重点。其一: 对具有容隐关系的亲属不得提供证言,解决了因为考虑证人的身份进而怀疑证据的真实性问题,试想如果让妻子指证丈夫犯罪,其证言的证明力及可信度到底有多大,与其让司法官员挖空心思来判断该证言的真实性,倒不如从根本上排除提供虚假证言的可能性; 其二,容隐制度的确立未必没有考虑过证据问题,如日本著名证据法学者松冈义正,其在分析源于中国的证人拒证权时,就认为: 证人为原告或被告之亲属,或为原、被告配偶之亲属时,其所以得能拒绝证言者,诚以为证言之结果, 不仅有害亲属之和谐,而且如为不利亲属之证言,终为人情所不忍,强使为之,自有违反善良风俗及陈述不实之避害, 故法律承认有此关系之证人具有证言拒绝之权利。 2.3 在刑事诉讼中,认同私权以抗御公权之权 现代法治国家的法律原则是私权优先,限制公权,法律条文无不在公权与私权的平衡上游弋,通过制定宪法、推动程序公正来维持公权与私权的和谐,却总是在处理公权与私权的平衡关系上遇到难题。为使公权力免遭滥用,办法之一就是在刑事诉讼制度设计中认可私权保留原则,并赋予公民在公权不当行使时以必要制约之权,或者说,赋予私权以抗御公权之权。古代中国的容隐制度,其性质是典型的家庭权和亲属权为代表的私权利,在公权力色彩浓厚的封建法制中,容隐制度能有一席之地,其存在本身就是私权利对抗公权力的有力例证。 3 荣隐制度在促进现代犯罪法治建设中的具体应用和完善 3.1 不得强迫自证其罪 新刑事诉讼法,第50条规定: 审判人员、检查人员、 侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。这个规定的实施标志着关于不得强迫自证其罪开始在我国正式确立。 但新刑诉法中也有犯罪嫌疑人应当如实回答问题的条文,既然有了关于不得强迫任何人证实自己有罪的规定,那么跟 “如实回答”是明显冲突的。而且,不得强迫自证其罪与沉默权是息息相关的,新刑诉中却没有明确指出,带来了很大的矛盾。 3.2 容