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德国刑事职业禁止制度及其借鉴 随着社会主义市场经济的快速发展，社会分工呈现出精细的特点，各种使用职业便利的犯罪日益猖獗。而囿于传统刑罚体系的设计, 对于遏制此类犯罪显得力不从心。客观地看, 我国刑罚措施建立在惩罚基础上, 而预防性措施在我国刑法典中尚付阙如。 一、 刑的双轨制模式 现行德国刑法于1998年11月13日颁布, 经2002年8月22日作最近一次修改。根据罪责确定的刑罚, 在实现刑法的犯罪预防的效果方面是有限的;从公众的安全考虑, 长期剥夺犯罪人与其罪责不相适应的自由是必要的;从被判刑人的再社会化要求考虑, 对被判刑人施加与传统的刑罚执行不同的影响也是必需的。因此, 现行《德国刑法典》采用了刑罚与保安处分的双轨制模式。同时, 依据对“职业”内涵的不同界定, 将其划分为四项不同的职业禁止内容: (一) 驾驶机动车时的禁止 在刑罚体系中, 德国刑法第44条规定了“禁止驾驶”的附加刑, 其第1款规定:“犯罪发生于驾驶机动车时, 或与之有关或由于违反驾驶人员的义务, 而被判处自由刑或罚金刑的, 法院可禁止其于街道驾驶任何或特定种类的机动车, 其期间为1个月以上3个月以下。在依315条c第1款第1项a、第3款或在第316条情况下依第69条未吊销驾驶证的, 通常应命令禁止驾驶。” (二) 丧失已取得的资格的认定 此外, 德国刑法第45条规定了“担任公职资格、被选举权及选举权的丧失”的附随后果。其第1款规定:“因犯重罪被判处1年以上自由刑的, 丧失为期5年的担任公职的资格和从公开选举中取得权利的资格。”第2款规定:“法院可剥夺被判决人为期2年以上5年以下的第1款规定的资格, 但以法律有特别规定为限。”第3款规定:“丧失担任公职资格的, 同时丧失他拥有的相应的法律地位和权利。”第4款规定:“丧失从公开选举中取得权利的资格的, 除法律另有规定外, 同时丧失他拥有的相应的法律地位和权利。” (三) 违法行为构成轻罪 德国刑法第61条规定了矫正和保安处分种类。其中第5项“吊销驾驶证”和第6项“职业禁止命令”作为限制人身自由的处分被视为职业禁止制度的内容。其中, 第69条第1款规定:“因驾驶机动车辆时的违法行为, 或违法行为与之有关, 或违反机动车辆驾驶人员义务实施的违法行为而被判刑的, 或仅仅因为被证实或者不排除行为人无责任能力而没有被判刑, 且其行为表明不适合驾驶机动车辆的, 法院应吊销驾驶证。”第69条第2款规定:“第1款的违法行为构成下列轻罪之一时, 原则上认为行为人不适合驾驶机动车辆: (1) 危害公路交通; (2) 酒后驾驶; (3) 行为人明知或可能知道, 在事故发生时有人死亡或受重伤, 或给他人的财产造成重大损失, 而非法逃离肇事现场; (4) 与第1项至第3项所列行为之一有关的醉酒。” (四) 禁止从事职业或行业部门的业务 德国刑法第70条规定了职业禁止命令。第70条第1款规定:“因滥用职业或行业实施的违法行为, 或严重违反有关义务实施的违法行为而被判处刑罚, 或因证实无责任能力或不能排除无责任能力而未被判处刑罚的, 对行为人和其行为进行综合评价后, 认为其继续从事某一职业或职业部门的业务, 行业或行业部门的业务, 仍有发生上述严重违法行为危险的, 法院可禁止该人在1年以上5年以下的期限内从事职业、职业部门的业务, 行业或行业部门的业务。如认为职业禁止的法定最高期限仍不足以防止行为所造成的危险的, 可永远禁止其执业。”第2款规定:“行为人被暂时禁止执行职业、职业部门的业务, 行业或行业部门的业务的, 禁止的最短期限减去暂时禁止的有效期间。但缩短后的期间不得少于3个月。”第3款规定:“在禁止期间, 行为人不得为他人执行职业、职业部门的业务或行业、行业部门的业务, 或者指示其从属人员为自己从事此等职业或行业。” 二、 实施职业活动 《刑法修正案 (九) 》第1条将新增职业禁止制度作为《刑法》第37条之一。适用的实质要件是因利用职业便利实施犯罪, 或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚。适用的前提要件是要求根据犯罪的情况和预防再犯罪的需要。适用的时间要件是禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业三至五年。违反后果一般是由公安机关依法给予处罚;情节严重的依照拒不执行判决、裁定罪处理。虽然法条寥寥百字, 但是很多立法问题仍然不明晰。 (一) “职业禁止”的性质 德国刑法按照所禁业的内容不同将其分别归入资格刑和保安处分中。自从我国刑法规定了“职业禁止”制度, 有关对其性质的争论便层出不穷。代表性的有以下几点: (1) 主张将职业禁止纳入资格刑的刑罚体系中, 增加我国资格刑的种类, 构建新的刑罚体系; (二) “职业禁止”的范围 德国刑法依据对“职业”内涵的不同界定, 将职业禁止分为广义与狭义的内容。其广义的“职业禁