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契约成立制度的历史演变 契约成立制度的历史演变 人类创新的能力不断地加强，人类的财富价值及形式亦 不断地丰富，而人类的交换需求及方式更是五彩缤纷。由此， 契约制度随之不断地创立与发展，同时不断地面临新的挑 战，契约成立制度作为契约制度的核心，更是处于动态的发 展变化之中。当今网络时代，人们的交易方式如此的迅捷， 以往有关契约成立的制度正面临巨大的挑战，无论是理论研 究还是法律的实践，均需要对此作认真的探讨，以适应时代 发展与需要。 人类通过交换满足欲望的历史，几乎与人类的历史一样 地久远，而交换作为一项规则或制度的形成，则应是私有制 之后的人类文明现象。契约成立，作为约束交换的核心规则， 最早地为人们所重视，且不断地随历史的发展而变迁。 ■形式主义 在早期契约成立制度中，契约的形式或 者说交易所采取的方式对契约的成立起着关键作用。 古罗马时代，有一个表示契约的名词为“耐克逊 （nexum）”，契约的两造称为“耐克先（nexi）”，“耐克逊从 最古的让与行为发展而来，当为契约的最古形式”。“从一个 拉丁考古学家传下来的一个定义，认为耐克逊是一种用铜片 和衡具的交易”，最早多用于金钱借贷，但后来很多要式转 移物的转移行为都通过“耐克逊”完成，当时只有这种郑重 的仪式才能使当事人双方的合意具有法律效力。随耐克逊稍 后出现的财产让与形式为“曼兮帕地荷（mancipium）”,它 们所共同具有的特点是，契约“当事人的合意相对于形成程 序来说还占较次要的地位”。正如公元前 452 年古罗马颁行 的最早一部成文法《十二铜表法》第六表第一条所记载的： “如有人缔结抵押自身或转让物件的契约，而有五个证人及 一个司称在场，那么当时所作的诺言不得违反。”这里的五 个证人及一个司称对契约的成立，对契约满足法律保护的要 件，显然至关重要。同样，在我国西周时代，无论是以口头 方式还是以“傅别”、“质剂”命名的书面方式所进行的契约， 在签订过程中均要说固定的套语，均要有中介人，即证人， 要物尤其是土地交易达成协议时，权利转让人还要在司法官 面前立誓。 在早期社会，交易的双方多为相邻之人或相邻的部落 与宗族，交易的标的亦仅限于以土地及日常消费（如借贷） 等为数不多的类别，再加上语言文字的不发达，因而交易双 方的合意，尽管对一项交易的产生必不可少，但很难成为该 项交易获得社会认同及维护的关注焦点；相反，交易双方为 了实现交易而举行的仪式，为了交易而必请的中介证人，同 时在交易仪式之中必然陈述为中介证人一贯耳熟的格式言 辞，这系列的形式才是使此项交易为证人所认同即为社会所 维护的关键所在。尤其是中介证人必不可少，由于交易双方 与证人均处在一个相对封闭、相对狭隘的社会空间，证人的 证明力便是社会最自然的强制法力，任何不服从证人证明力 之人，均将为该社会人群所唾弃，任何缺乏证人证明力的契 约均不受司法的保护，而任何忽视社会责任试图作伪证之人 亦将受到法律的严惩。 总之，早期社会交易所采取的形式，或者说商品经济 不发达社会下人们交易所贯于采取的形式，尤其是中介证人 形式，对交易是否能获得社会力量的支持，对交易是否成为 法律保护的事实，对契约是否成立，发挥着至关重要的影响， 这应是一个普遍的现象。 ■实质主义 随着社会交易量的增大，为避免形式主 义对交易进行带来的负担，交易双方的合意日渐为人们所瞩 目；而在古典契约理论契约自由的思想指导下，契约双方的 意思表示一致成为影响契约成立的主导要件。 随着罗马契约法的不断成熟，随“耐克逊”及“曼兮 帕地荷”的契约形式之后，罗马法中还出现过口头契约、文 书契约、要物契约以及诺成契约四种，而在这四种契约中， 当属诺成契约（其中包括买卖、租赁、合伙、委任四类）最 为学者所关注。所谓诺成契约，又有人称其为合意契约，即 仅以当事人间的意思合致为成立要件的契约，无需任何实体 行为（如标的物的转移、书写契约等），也不需履行任何固 定的形式（如当事人到场，说一定套语等），是罗马法中契 约发展到较纯熟阶段的产物，也是近现代契约的主要模式和 渊源，在近现代一切契约关系中，几乎都渗透着罗马法合意 契约的影响。 英国著名法律史专家梅因先生对罗马法诺成契约的 演变价值更是作了精彩的归纳：“在生活的接触中，最普通 和最重要的一种契约无疑是那称为‘诺成’的第四种。每一 个社会的集体生存，其较大部分是消耗在买卖、租赁、为了