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近十年来古代汉语的判例研究 在过去的10年里，随着中国现代司法系统的构建，中国古代管辖权的研究也引起了学术界的关注。发表了许多有影响力的文章，但也存在许多问题。有些甚至可以称之为根本问题，需要进一步研究。1主要表现是,在概念的界定方面,由于判例概念来自西方,造成了古今话语对接的错位;还由于望文生义以及过度阐释的研究方法,影响了对于历史实际的实证分析。有鉴于此,本文将在微观层次上,以个案举证的方式,说明判例的性质,并对判例和成文法体系的关系,以及判例在中国古代法律体系中的地位变化作一实证分析。 一、 古代判例的概念 在中国古代,“判例”一词偶见于《抱朴子》。2从上下文看,葛洪讲的判例,显然不是指司法上可以适用的判例。它是一个经学概念而非法学概念。法律意义上的判例一词不见于古代文献。这一概念来自西方。如何将中国的实际和西方输入的概念相互接榫,这是研究中国古代判例问题首先遇到的困难。 在西方判例法国家,判例自有其定义。3众所周知,中国过去不是,现在也不是判例法国家。如果将判例法国家的判例概念原封不动搬到中国,恐怕很难在中国古代找到与之相吻合的法律现象。当然,在这种情况下,也可以做出中国古代不存在判例的结论。不过现在看,还没有哪一个学者公开提出或者赞成这一主张。绝大多数学者认为中国古代存在着判例,近代出现过判例制度。有人还据此主张应该建立现代的判例制度。我们现在使用的判例一词实际就是在这样的情况下进行定义的。比较有代表性的定义出自《中国大百科全书·法学卷》。在相关词目中,判例被定义为:“指法院可以援引,并作为审理同类案件的法律依据的判决和裁定。”4由于这一定义既保持了西方判例概念的基本内涵,又符合中国的实际情况,所以为法学界大多数学者所接受。 但是在法律史学研究领域,关于古代判例的研究还面临着另外的问题,即古今对接的困难。前已说明,法律意义上的判例一词不见于古代文献。那么中国古代的判例要到哪里寻找呢?一些研究者是到那些和判例的词根相同或者相似的词语中去寻找。采用这种做法不无理由。问题是,中国古代语言广泛存在一词(字)多义的现象,从而出现了古今词语对接的错位。 譬如,判例和例的关系。我们可以在古代的“例”以及与之意义类似的“比”中发现判例的存在。在某些场合,例可能就是判例的简称。但是在中国古代,例又是一个外延宽泛的词。以例为构词元素的词就有条例、断例、格例、事例、则例等等。笼统地说,这些都属于例的范围。但在它们当中,既有通过一定的立法程序制定出来的法条(条例、则例等),也有在行政活动中出现并且后来被作为行政先例援引的事例。而在司法领域中适用的判例仅仅是例的一种。必须注意它们之间的区别,特别是判例和条例两者性质的不同。 还有的论者混淆判例和一般案例的界限。我们知道古人留下了不少案例集,其中大部分是显示司法者聪明机敏的办案故事,也有部分依法断案的案例。应该承认,案例和判例有相同之处,两者都是通过司法途径产生的个案,其形态都是具体的判决。但是,两者又有着实质的区别。判例和一般案例的不同之处在于:判例具有一定的法律效力,可以在以后的审判中比照适用;而一般案例则不具有法律效力,不能在审判中比照适用。把历史遗留下的所有案例不加区别一律作为判例对待,只会增加概念的混乱。5 除了这两种极端的情况,更为普遍的是,动辄举出秦代的廷行事、汉代的决事比、唐宋的法例和宋元的断例作为古代判例的代表。这种说法很难说错。但真正根究起来,廷行事、决事比也好,法例、断例也好,它们到底是什么性质,有哪些特征,由于没有多少可靠的材料可资考证,有的至今仍是一个需要进一步研究的问题。企图在古代中国的固有词语中为判例找到现成的对应物,往往经不起进一步追问。 譬如,秦代的廷行事,《睡虎地秦墓竹简》的整理者将之解释为成例即判例。6但其引用作为依据的两条文献存在着不少问题。而且“行事”一词在古代有很多义项。但在行事的各种义项中都找不到“成例”的义项,更不用说“判例”这样的意义。根据对于云梦秦简相关原文的分析,廷行事其实就是官府行事,也可以译为“官府的实际做法”。这一问题相当复杂,笔者有专文论证,这里不再讨论。7 再譬如,汉代的决事比究竟是什么?《周礼·大司寇》:“凡庶民之狱讼以邦成弊之。”郑注:“邦成,谓若今时决事比也。弊之,断其狱讼也。”贾公彦疏云:“先郑云‘邦成谓若今时决事比也’者,此八者皆是旧法成例品式。若今律,其有断事,皆依旧事断之,其无条,取比类以决之,故云决事比也。”按:先郑指郑众,是东汉经学家。“若今时决事比”,就是说邦成与郑众所生活时代的决事比相似。但是关于决事比的性质,从引文看,唐代的贾公彦已经说得含糊其辞。所谓“其有断事,皆依旧事断之”,这应当指判例;“其无条,取比类以决之”,这应当指类推。决事比究竟是判例还是类推,或者既是判例又是类推,看来大有疑问。不过,即使仅仅