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400+500事件的不正当竞争行为分析 2010年2月以来，中国互联网世界发生了争议，360和qq是这场争端的主角。由于争议的长期可持续和不断升级，中国整体社会产生了“360和qq事件”。①此次事件深刻而又全面地折射出竞争文化在我国的缺失问题。因为在一个健康的竞争文化中,经营者至少应当遵守相应的竞争法律制度进行各种市场行为;在维护竞争秩序使命的驱动下,竞争执法机构往往会及时地采取各种措施消除和预防市场活动中出现的各种不良竞争行为。但是在“360与QQ事件”中,我们看到的却是经营者为了竞争取胜需要不断地实施各种有针对性的攻击竞争对手的不正当竞争行为、垄断行为以及竞争执法机构对这些不良竞争行为反应的相对滞后。 一、 不同行为涉及复合性、信任风险和不正当竞争行为 从2010年年初到10月底,在短短的10个月时间里,360与QQ为了争夺市场,相互之间通过不正当竞争手段有针对性地进行了六次攻防:一是QQ诱导推广QQ医生。2010年春节前后,QQ选择在二三线和更低级别的城市推广QQ医生安全软件。QQ通过提示用户进行升级,诱骗用户完成安装QQ医生。二是360警告QQ医生打补丁。2010年2月,用户在使用QQ医生打补丁时,360会弹出以下一个对话框:“经360安全中心和Windows Update认证,您的系统不需要安装此漏洞补丁。安装后不会带来好处,还会浪费系统资源,并且有可能导致系统异常!建议您不要安装此补丁,并使用360漏洞修复进行精确扫描!”三是QQ医生自动升级为电脑管家。②2010年6月,QQ将旧版QQ软件管理和QQ医生自动升级为QQ电脑管家。QQ电脑管家4.0 Beta1版本不仅集成了QQ医生和QQ软件管理,而且增加了云查杀木马、清理插件等核心功能。四是360推出隐私保护器。2010年9月,360推出隐私保护器。启动360隐私保护器后,其显示“本工具将监督并记录其他软件对您电脑内隐私文件的窥视”,并在5分钟内检测出多个文件或目录被QQ查看过,并将建议用户将360隐私保护器“一直开着,实时进行检测”。五是QQ报道360涉黄和拦截360隐私保护器下载。2010年9月,QQ今日在科技频道发布《360浏览器涉嫌借色情网站推广遭公安立案调查》一文,文章称360安全卫士董事长周鸿祎投资的一款播放软件快播涉嫌联合360浏览器推广色情网站获取利益,并引述知情人士消息称,快播、360浏览器已经以涉嫌借助色情网站推广,被深圳公安取证调查。与此同时,QQ还采取诸多措施拦截360隐私保护器的下载。③六是360推出扣扣保镖。2010年10月,360推出名为“扣扣保镖”的软件,公开宣布要屏蔽QQ主界面广告,卸载和QQ一同安装的QQ影音、QQ音乐等QQ周边软件。 从上述所列的360与QQ相互竞争的过程来看,笔者认为,任何一方实施的行为都违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》),构成了以下多种不正当的竞争行为。 误导宣传行为即引人误解的宣传行为,通常也被称为虚假宣传行为。我国《反不正当竞争法》第9条第1款明确规定,经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。在360与QQ从2010年年初到10月间各自所实施的行为中,QQ诱导推广QQ医生、360警告QQ医生打补丁行为都构成误导宣传行为。 在QQ诱导推广QQ医生的过程中,作为网络聊天的经营者,QQ通过网络将QQ医生表述成为QQ软件先前其他产品的升级版,并通过QQ软件升级窗口的升级提示,在用户不明真相的情况下诱骗用户将QQ医生作为QQ软件先前其他产品的升级版安装到电脑客户端。但是事实上,QQ医生是QQ新推出的一款独立的电脑安全管理软件,与所谓需要升级的产品并没有任何的直接关联。 在360警告QQ医生打补丁中,360对QQ医生所建议打入的补丁一概性地作出否定的提示存在误导用户问题。在360否定QQ医生提示需要打入的补丁中,有些补丁并不是可有可无的,如补丁KB971657,微软在公告中强调,未打补丁者可能遭受远程攻击。360针对QQ医生打补丁的风险提示不仅容易误导用户对独立第三方所发布的补丁产品重要性认识,而且很容易诱导用户对QQ医生功能作出不利的判断。从技术上看,360完全可以在自己扫描漏洞时给用户作出提示,而不需在QQ医生工作界面上进行。 商业诋毁行为是指经营者自己或利用他人,通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段,侵害竞争对手商誉的行为。我国《反不正当竞争法》第14条规定,经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。在360与QQ从2010年年初到10月间各自所实施的行为中,360推出隐私保护器、QQ报道360涉黄和拦截360隐私保护器下载均涉及到商业诋毁行为。 360在推出隐私保护器“第一版”时,该