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德国法上反收购事权归属之探析 一、 德国联邦对公司收购规定的认识 20世纪90年代中后期，欧洲开始出现大规模的采购浪潮。而当时的欧洲各国 (英国除外) 关于公司收购的法律制度要么还不完善, 要么属于自愿适用的自律性规范 (如:德国联邦财政部证券专家委员会在1995年制定的《收购准则》) 。这一时期里, 涉及的金额最大影响也最强的的收购要数1999年英国沃达丰公司 (Vodaphone) 收购德国曼内斯曼公司 (Mannesmann) 了。当时围绕着这次收购中出现的是否可以采取反收购措施的问题在企业界和学术界均引起了很大的争议。通过这次收购德国政府、企业界和学术界均认识到, 制定一部规范公司收购行为的法律的必要性和迫切性。而由于欧共同层面上相关的第13号公司收购指令各国争议较大, 迟迟无法出台, 德国只好自己先行立法了。 2001年12月20日德国颁布了《证券取得和收购法》 (下文中简称:《收购法》) , 该法于2002年1月1日起生效, 正式在法律层面上确立了比较完善的公司收购法律制度。后来德国又依据2004年5月20日生效的欧共体有关收购要约的第13号公司法指令对《收购法》做了适当的修改和补充。该法详细的规定了德国目标公司采取反收购措施的相关规则, 并通过修订较好的完成了对欧共体收购要约指令内容的转化。 二、 英美法系国家的收购要约指令 总体上看, 德国的《收购法》的制度内容深受英国的《城市准则》的影响, 并与欧共体公司法第13号指令保持一致。但其在目标公司反收购决定权的归属上的坚持己见具有鲜明的特点。英国的《城市准则》和欧共体的收购要约指令都是倾向于把决定权发在股东大会, 只是欧共体的指令因为受到主要来自德国的反对, 不得不将相关条款规定为可以选择适用的条款。目前依据德国新修订后的《收购法》和德国公司法的相关法规, 只要没有事先在公司章程中明确排除《收购法》第33条的适用或事后没有召开临时股东大会, 那么适用的就是以监事会为中心的决策体制, 否则适用的是以股东大会为中心的决策体制。 (一) 反收购行为具有一定的现实意义,与要约相关的行为在术后必须在民法典 按照《收购法》第33条的规定, 从发出要约的决定公布之后直至依法公布要约结果这段期间内, “目标公司董事会不得采取任何可能阻碍要约成功的行动。但是不包括规范的和审慎的公司经营管理人员作出的与要约不相关的行为、寻找竞价要约的行为, 以及目标公司监事会批准的行为。”此外股东大会事先授权董事会在遇到敌意收购时可以采取阻碍要约成功的行动时, 董事会在采取该行动时也必须得到监事会的批准, 所以这也可以归入到监事会同意的行为中。 由此我们可以看出, 自要约生效始到公布具体结果的期间内目标公司的董事会可以自行从事与要约不相关的日常经营行为, 但除了在依法对要约发表评论意见时表达反对意见 (但这也要以股东和企业的利益最大化为限制) 和寻找竞价要约, 以及谋求召开临时股东大会争取临时股东大会授权 (目前仅适用于上市公司) 外, 从事任何可能阻碍要约成功的行为都必须获得目标公司监事会的批准。目标公司的董事会如果要从事可能阻碍要约成功的行为就必须获得目标公司监事会批准, 这里可能存在着一个董事会成员自我判断其行为是否会阻碍要约成功的过程, 为了保证在这一判断过程中不出现人为的偏差, 法律同时规定了, 如果董事会成员因为故意或重大过失, 在未经监事会批准的情况下从事了可能阻碍要约成功的行为, 则相关个人将面临最高达1 000 000欧元的行政罚款, 并且相应的利益受害者也可要求其承担民事赔偿责任。在实践中董事会在监事会的批准下采取最多的反收购措施是在一定条件下向收购者 (包括其一致行动人) 以外的股东发行新股, 以稀释收购者所购买股份的比例, 阻止其接管或合并公司, 也就是“毒丸”措施。但是这种方式的实际效果并不非常理想, 其现实意义被大大高估了。 可以这样说, 在没有章程事先声明排除《收购法》第33条适用和没有临时股东大会的授权情况下, 在自要约生效始到公布具体结果期间内能最终决定针对要约方采取反收购措施的公司机关只有监事会。 (二) 会集群股东大会 在适用《收购法》第33条的情况下, 依据德国目前仅对于上市公司有效的《德国公司治理准则》的规定在收购要约公布后上市公司董事会可以召集临时股东大会, 临时股东大会可以授权董事会采取相关的反收购措施。如果董事会召集临时股东大会, 在这种情况下, 实际上反收购决策权是握在了股东大会之手。 如果公司在章程中事先声明排除《收购法》第33条适用, 那么依据《收购法》第33a条目标公司的董事会或监事会只有获得发出要约的决定公布之后召开的股东大会的授权后才可以采取阻碍要约成功的反收购措施, 但这并不包括依法对要约发表评论意见时表达反对意见、事前决定且已部分实施