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外资最惠国待遇适用的不确定性分析 国际投资法中最惠国待遇是指东道国对外国投资者的待遇低于其自身的待遇或第三国的待遇。规定最惠国待遇的条约通常被称为“基础条约”, 而作为实施最惠国待遇参照标准的条约则名为“第三方条约”。在国际投资法律关系中, 最惠国待遇具有“多边化”效应, 一旦一国给予另一国投资者以更高的待遇, 那么与该一国订有最惠国待遇条款的其他所有第三方国家投资者均将有权获得这样的更高待遇。可见, 规定最惠国待遇的本意是为在东道国投资的各外国投资者之间创造平等竞争的法律机会。因此, 此类待遇标准被尊奉为国际投资法律关系的基石。目前, 在世界各国签订的国际投资条约中, 绝大多数都规定了最惠国待遇。与贸易领域不同, 以往在投资领域, 极少有关最惠国待遇的争端发生。然而时至晚近, 有关最惠国待遇适用范围的争议开始出现, 并已成为当今国际投资争端解决实践中最受关注的议题之一, 其焦点在于该待遇标准能否扩张适用于投资争端解决的程序事项。 一、 最惠国待遇扩大适用于诉讼中的争议：典型案例 对最惠国待遇扩张适用于争端解决程序事项的问题, 晚近的国际投资仲裁实践出现了两种截然不同的主张。 (一) icsid裁决案 “Maffezini v. Spain”案1(以下简称“Maffezini案”) 是第一个详细涉及国际投资条约中最惠国待遇条款能否适用于争端解决程序事项的国际仲裁案。在该案中, 阿根廷投资者Maffezini在西班牙投资建立了一个化工厂, 后与当地政府产生争议。根据1991年《西班牙与阿根廷双边投资条约》 (以下简称《西阿条约》) 第10条的规定, Maffezini必须先向西班牙法院寻求司法救济, 如经过18个月, 仍未获得判决的, 才能向世界银行集团所属的“解决投资争端国际中心” (ICSID) 提起仲裁。然而, 1991年《西班牙与智利双边投资条约》 (以下简称《西智条约》) 第10条却只要求先进行6个月的磋商, 然后缔约一方投资者即可将缔约另一方政府诉诸ICSID。就此, Maffezini要求援用《西阿条约》第4条第2款的最惠国待遇条款, 获得《西智条约》第10条规定的待遇, 即无需先向西班牙法院起诉, 而直接向ICSID提起仲裁。2000年ICSID仲裁庭对该案的管辖权问题作出裁决, 支持Maffezini就争端解决程序事项享有最惠国待遇。该案裁决指出:“尽管事实上基础条约……没有明确表明争端解决在最惠国条款的适用范围之内, 但是……现今, 争端解决安排与对外国投资者的保护之间, 有解不开的关联……如果第三方条约中包含的争端解决条款对外国投资者权益的保护, 比基础条约的规定更为有利, 那么, 此类条款的适用可及于最惠国条款的受益者。” 然而, 与此同时, 该案仲裁庭也提出了对最惠国待遇适用于投资争端解决程序的一项重要限制, 即不能无视“公共政策的考虑”, 并列举了以下四种具体情形: (1) 不能排除“用尽当地救济原则”, 即如果基础条约要求外国投资者诉诸该条约中的争端解决机制之前, 必须用尽东道国国内司法或其他救济的, 该外国投资者就不能援用最惠国待遇条款, 以第三方条约没有这样的限定为由, 排除基础条约中“用尽当地救济原则”的适用, 因为该项限定条件反映了国际法的基本规则。 (2) 不能损害“岔路口条款”2的适用, 即如果基础条约规定, 当有多种争端解决途径可供选择时, 外国投资者一旦选择了其中的一种, 就不能再选择另一种, 那么, 该外国投资者就不能援用最惠国待遇条款, 以第三方条约没有这样的限定为由, 排除基础条约中“岔路口条款”的适用。 (3) 不能取代对一个特定仲裁机构的约定, 即如果基础条约已明确设定解决国际投资争端的特定仲裁机构 (如ICSID) , 那么缔约方就不能援用最惠国待遇条款, 以第三方条约中的其他争端解决方式取而代之。 (4) 不能排除对一个具有详细程序规则、高度组织化的仲裁机制 (如《北美自由贸易协定》的仲裁机制以及类似安排) 的选择, 即如果基础条约规定了这样的仲裁机制, 那就不能援用最惠国待遇条款, 以第三方条约中的其他争端解决方式予以推翻。显然, 规定这些高度组织化仲裁机制的极为特定之条款反映了缔约双方的确切意图。除上述四种情形外, 该案仲裁裁决还指出:“无疑, 缔约双方或各仲裁庭可确定限制该条款适用的其他公共政策的因素。” 自“Maffezini案”裁决作出后, 又有“Siemens v. Argentina”案 (以下简称“Siemens 案”) 、3“Camuzzi v. Argentina”案 (以下简称“Camuzzi案”) 、4“Gas Natural v. Argentina”案 (以下简称“Gas Natural 案”) 、5“Tecmed v. Mexico”案