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论名人借名行为的法律结构 近年来，代表他人执法的案件经常被报告。比如,A欲购买房屋但无相关资格,约定由有资格的B与第三人订立合同,但实际付款义务及房屋所有权由A承受;又如,实际施工人C没有建筑施工资质,于是挂靠在有资质的D建筑公司名下并通过D建筑公司与第三人订立合同;再如,E为获得优惠条件,以F的名义向银行申请贷款,而实际用款人及还款人为E。这类案件的共同之处就是双方约定,一方(借名人)借用或者挂靠他人(出名人)名义,以出名人的名义与第三人实施法律行为,其法律后果由借名人实际承担。 依据私法自治原则,行为人可以自己实施法律行为,也可以委托代理人以其名义实施法律行为,这符合自主决定的原则。1在此情形下,法律行为主体的“名”与“实”是同一的。但就借名行为而言,法律行为的名义载体是出名人,法律后果却由借名人承担,由此导致法律行为的“名”与“实”不相一致。 借名行为并非传统民法上的概念,而是对借用他人名义实施法律行为的概括。借名实施法律行为的原因不一,既有因借名人欠缺某种资格或者资质的情形,也有因借名人试图规避法律或政策(如经济适用房购买人资格限制和商品房的限制购买政策等)获取额外利益而为的情形,还有因为借名人不愿意暴露自身财产状况的因素。虽然此类法律行为已经相当普遍,但理论上较少对此类法律行为的效果进行探讨,司法实务上也缺乏合理、清晰的适用标准,导致裁判结果多有分歧。笔者拟结合司法实务上的典型判决,在学理上对该问题予以分析,力图对借名法律行为的效果达成一般性的认识,以为相关立法与司法略尽绵薄之力。 一、 私立行为的法律结构及其识别 (一) 借能够实施法律行为的主体是借名人 借名行为涉及借名人、出名人与相对人三方。就借名人与出名人之间的约定而言,其属于借名行为的内部关系。该内部借名的约定属于无名合同,既可能是有偿的,也可能是无偿的。内部借名约定通常包括以下内容,即法律行为以出名人的名义实施,其法律后果则由借名人承担。如果该合同是有偿的,还有借名人为出名人支付借名费用的条款,通常以管理费、税金以及安全保证金的形式呈现。但是,仅有内部借名约定并不足以构成借名行为。借名行为还包括行为人与第三人之间所实施的法律行为,这属于借名行为的外部关系,可以称之为外部借名行为。外部借名行为必须由行为人以出名人的名义与第三人为之,否则难谓“借名实施的法律行为”。因此,那种由隐名股东将特定财产以出名股东的名义向公司投资,从而使出名股东具有股东资格的行为,并不属于本文探讨的借名行为。因为该行为只是存在内部借名的约定,而公司对外实施法律行为是以公司的名义而非以出名股东的名义,因此不存在外部借名的行为。依据外部借名行为实施当事人的不同,可以将借名行为分为以下两类。 一是由借名人以出名人的名义与第三人实施法律行为,出名人与借名人约定该法律后果由借名人承担。由于借名人直接与第三人实施法律行为,这可以称为直接借名行为。在该行为中,出名人同意借名人使用其姓名或名称,借名人则以出名人的名义与第三人实施法律行为,使第三人认为借名人就是出名人。例如,甲借用乙公司的名称、营业执照及备案合同与第三人订立合同,甲与乙则以内部承包为由约定由甲实际履行债务并享有债权,乙则收取一定比例的管理费。在实践中,建筑施工、装饰装修、交通运输、旅游等实行经营资质准入的行业所存在的挂靠或借名经营行为,通常属于这一类型。 二是由出名人以自己的名义与第三人实施法律行为,出名人与借名人约定该法律后果由借名人承担。由于借名人并未直接与第三人实施法律行为,而是间接地承受法律后果,因此这可以称为间接借名行为。在该行为中,出名人与借名人约定,出名人仅仅是名义载体,借名人才是法律行为效果的实际承受者。例如,甲与卖方订立房屋买卖合同并与银行签订房屋贷款合同,但事先与乙约定房屋的真正所有权人为乙,并由乙承担实际付款义务。实践中发生的借名买房行为、借名贷款行为等通常属于这一类型。间接借名行为与转卖行为虽然相似但仍然不同,后者通常是转卖人与出卖人之间先签订买卖合同,之后转卖人与买受人签订转卖合同;而在前者,出名人与借名人的约定发生在前,出名人与出卖人之间的买卖合同成立在后。即使转卖人与买受人订立转卖合同发生在转卖人与出卖人的买卖合同之前,其与间接借名行为也不相同。因为间接借名行为中的出名人从一开始就没有自己作为交易方的意思,其进行交易只是作为名义载体而已,借名人才是交易的实际承受人。 借名行为与代理行为具有相似之处,借名人与代理人均是以他人名义实施法律行为。对于代理而言,代理人须以本人名义实施法律行为,即对第三人而言代理人与本人并非同一个人。与之相反,借用他人名义实施法律行为的行为人在这里表明,自己同与行为相关的那个名义载体是同一个人。2其中,署名代理与直接借名行为尤其相似。所谓署名代理,是指代理人事先经过被代理人的同意,