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中国古代律典的性质和编纂体例 一、 “法典”还是“民刑不分” 100年前，中国统治阶级接受了西方现代法律的精神和原则，并将其重组中国的立法体系。因此，中国法制的解体和中国现代法律体系的建立是中国法制的开始和基础。用西方部门法的理念反观中国古代律典,就提出了关于中国古代律典的性质和体例之命题。一般看法是,中国古代律典大体上是以刑为主、诸法合体的,“其内容多以刑事法律为主,调整的主要手段也就是刑事制裁……因此,中国古代法典在编纂结构形式上,也就表现为诸法合体,民刑不分,以刑事法律作为法典的骨干,同时附带编入民事、行政、诉讼类法律规范,没有出现独立的民法典和诉讼法典。”近些年来,也有人对此提出异议,如1989年出版的一书就认为唐律决不是“诸法合体”的法典:“唐律是严重违反令、格、式及行凶作恶构成犯罪后适用的法律,它决不代替令、格、式。国家主要的正面的制度法规都由令、格、式来规定。唐律作为刑律,它也只是刑律。”后来出版的一书更进一步论证了唐律是刑法且不是诸法合体而是民刑有分的观点,并在引言中指出“就六部‘传世法典’之性质看,《唐律疏议》、《宋刑统》、《大明律》及《大清律例》,即相当于今之‘刑法’,这一点现在基本已无争论,或者说随着此类法典性质日益被人认知,此种性质之争论日趋平息。”最近坊间则有专文,认为“从1982年出版的高等学校法学试用教材《中国法制史》到1998年出版的高等政法院校规划教材《中国法制史》”所持的“诸法合体,民刑不分”的观点是错误的,指出不仅中华法系而且传统律典都是诸法并存和民刑有分的,认为“既然律典的体例结构较之其他形式的法律并无特别之处,尤其是律典的内容并没有包括行政、民事等诸门法在内,为了在表述其特征时更加全面和准确,防止产生不必要的误解,应当彻底摒弃‘诸法合体’这一提法。” 这就有点让人困惑了。如果“‘诸法合体、民刑不分’既不是中华法系的特征,也不是律典的特征”,那敢情近百年来这是个伪命题了。下面仅就中华传统律典是不是刑法典、其特点是不是“诸法合体,民刑不分”等关于中华律典的体例和性质问题,谈一点个人不成熟的看法。在中华古代律典中,《唐律疏议》是目前传世最早的成熟法典,被称为“中华法系的代表”;而《大清律例》是封建王朝最后的律典,也是“中国历朝法典发展最高阶段的标志”。下面对中国古代律典体例和性质的分析,将以这两部法典为中心。 二、 法律调整的范围和界限 首先必须明确,中国古代并无部门法的概念,自然也不会在立法时有意识地区分民法和刑法,所谓“诸法合体,民刑不分”里的“诸法”、“民刑”都是近现代法学的理念。用现代法学观点研究中国法律史既是应该的、也是必须的。因此,用现代法理学关于部门法的理论来指导分析中国古代律典的编纂体例并讨论由此决定的律典的性质,将成为讨论这一问题时所共同认可的理论基础。现代法理学的一些基本观点是: (一) 关于法律规范的逻辑结构。学术界虽有不同看法,但不管是包括假定、处理、制裁的“三要素说”还是包括行为模式和法律后果的“两要素说”,实质包括的是行为模式和法律后果两部分。行为模式规定在什么情况下可以这样行为、应该这样行为和禁止这样行为;法律后果规定人们在做出符合或违背法律规范的行为时,应当承担的相应的法律上的后果,有肯定式法律后果和否定式法律后果两方面。 (二) 部门法的分类标准。法律部门划分的标准首先是法律调整的对象,即法律调整的社会关系。但社会关系极其广泛和复杂,仅仅用法律调整的对象作为标准还不够,因为它常常无法解释一个法律部门可以调整不同种类的社会关系(如宪法部门、刑法部门均调整多种社会关系),也无法解释同一社会关系需由不同法律部门来调整这一法律现象(如经济关系由多个法律部门来调整)。故还需要将法律调整方法也作为划分的一个标准。法律调整方法主要是指实施法律制裁的方法和确定法律关系主体不同地位、权利义务的方法,比如将以刑罚制裁方法为特征的法律规范划分为刑法部门,将以承担民事责任方式的法律规范划分为民法部门等等。按照法律调整的对象和法律调整的方法这两个标准,将一国全部现行法律规范划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体叫法律体系,又称部门法体系。 (三) 基本部门法的调整范围和界限。随着社会的发展和关系的复杂化,一国法律体系包括的法律部门越来越多,但宪法、行政法、民法、商法、经济法、刑法、诉讼法、军事法是近现代国家最基本的部门。如行政法是调整国家行政管理活动中各种社会关系的法律规范的总和。它包括规定行政管理体制的规范,确定行政管理基本原则的规范,规定行政机关活动的方式、方法、程序的规范,规定国家公务员的规范等;民法是调整作为平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律。财产关系是人们在占有、使用和分配物质财富过程中所发生的社会关系,民法并非调整所