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专利的困境与反公地悲剧 一、 反公地产权机制 “公地悲剧”源于美国科学家哈丁（hartin，1968）的《公地悲剧》。文中描述这样的场景:一块公共草地有多人放牧,每个放牧人都想增加羊的数量以提高收入,尽管他们知道草地的饲养容量有限,过多的羊群数必然会降低草场质量。“作为理性人,每个放牧人都努力寻求自身利益的最大化。他们会思考,羊数目的增加会给我带来何效用?”结果,“每个理性的放牧人都会选择增加羊的数目”,于是“悲剧产生了。每个人都陷入了这样的矛盾体:理性会驱使他们无限制地增加羊的数目,而现实资源又是有限的。草地的荒芜将是最终结局。”也就是说,“公地”作为一项产权不明确的资源或财产,有多个拥有者,他们都有使用权,但没权力去阻止其他人使用,这样,每个人都尽可能多地利用资源,最终导致资源的过度使用直至衰竭,造成“公地悲剧”。 “公地悲剧”是由产权不清晰所致,而“反公地悲剧”则具有相反的产权特征。学者米歇尔曼(Michelman,1982)最早提出了反公地(anticommons)这一概念,“它是一种产权安排,在该安排中,多个权利主体对某个客体享有一定排他权,但又不具备单独使用权”。美国黑勒(Heller,1998)教授对此概念作了进一步发展,并构建了“反公地悲剧(The Tragedy of the Anticommons)”的理论模型。他认为“反公地产权(anticommons property)作为一种产权机制,机制内的多个产权人同时对某一稀缺资源拥有排他权”。他认为,反公地悲剧是相对于哈丁(Hardin,1968)的公地悲剧而言的,公地悲剧说明了人们过度利用公共资源所导致的后果,但他忽视了资源未被充分利用而导致闲置浪费的情形。当公地内存在着多个产权主体,在自身利益驱使下,他们都通过各种手段给他人的使用设置障碍,结果是多个人都拥有产权,但每个人都没有有效的使用权,导致资源的闲置和使用不足,造成浪费,这样就发生了“反公地悲剧”。 黑勒(Heller,1998)以莫斯科街头的店铺为案例进行了研究。1993年,他观察到莫斯科街头的奇怪现象:商贩宁愿在街头搭建众多的售货摊来买卖商品,也不愿搬进大量空置的沿街店铺。他通过调研发现,这一现象的根源在于,俄罗斯政府在转型中并未将店铺的产权完整地赋予某个权利人,而是支解给了在计划经济时期的不同部门。其中,6个部门享有店铺的出售权(right to sell)、3 个部门有出租权(right to lease)、5 个部门有收取售款权(right to receive revenue from sale)、5 个部门有收取租金权(right to receive revenue from lease)、3 个部门有使用决定权(right to determine use)、1 个部门拥有占有权(right to occupy)。与私人产权不同,这种产权是一种非对称拥有,有出租权的不一定有收取租金权,有出售权的不一定有权获得售款,破碎(fragmentation)产权实质是一种反公地产权,各权利人就像产权结构这一篓筐内的螃蟹,相互钳制着,谁也不得动弹。 黑勒(Heller)教授比较了私有产权与反公地产权的区别。如图1所示,私有产权中,A、B、C三个权利人分别对1、2、3拥有完整产权,可以对它们独立使用,而在反公地产权中,1作为一项资源或财产,分别被A、B、C拥有,他们每一个都有权阻止其他人使用资源,而没有人拥有对1的有效使用权,2和3亦如此。正如房门上安装的锁需要3把钥匙同时使用才能开启,这3把钥匙又分归3个不同的人拥有,显然,房门的开启需要3人达成一致协商。莫斯科的沿街店铺有许多拥有者,他们都拥有阻止他人开门的“钥匙”,但谁都无法靠自己单独开锁进门。这样,每个权利人在未得到其他所有权利所有者许可的情况下,都无法单独使用或出租该店铺,从而出现了店铺资源难以利用和大量闲置的反公地悲剧。 二、 “反公地悲剧”下的专利丛书 (一) 建设过程的专利限制 美国学者夏皮罗(Shapiro,2001)最先提出“专利丛林(patent thicket)”的概念。他开篇便提出“我们的专利制度是否放慢了新技术商业化步伐”的疑问,他认为,“科学的本质是累积型调查研究与假设检验的过程”,“在这一过程中,前人的成果至关重要,它为后人的研究奠定了基础,就像一个金字塔结构,每个科学家们都是‘站在巨人的肩膀上’来达到新的高度”,但是“产权制度恰恰减缓了这一金字塔的建设进程,或者说限制了其建设高度”。通常,每一个产品都不可避免地涉及到许多不同的专利,这些基础性的专利和其他专利一起构成了阻碍该产品商业化的丛林。 莱姆莉和夏皮罗(Lemley and Shapiro,2007)提出了专利阻滞(patent holdup)和专利税草垛(